《于某开设赌场、非法经营案一审辩护词》
尊敬的审判长、陪审员：
辽宁斌鹏律师事务所接受委托，指派我担任于某开设赌场、非法经营案一审辩护人，辩护人依据事实发表辩护意见：
辩护人的观点是：
1、 对起诉书指控的非法经营罪名和犯罪事实没有异议，被告人存在法定、酌定从轻情节。
2、 对起诉书指控的开设赌场罪的部分犯罪事实不清、证据不足。
一：非法经营罪
量刑辩护：
一、被告人于某自首并当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚
《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理被告人认罪案件的若干意见》第九条规定，人民法院对于自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。
二、被告人于某如实供述自己的犯罪事实，依法可予以从轻处罚；
被告人归案后，能够主动、如实的交代自己的犯罪事实，配合公安、公诉机关对案件的侦查。在今天的庭审中，被告人仍旧实事求是的向法庭陈述了当时的案发经过，并实事求是的为自己作了辩护。由此可见，被告人的认罪态度是非常好的，这也说明了被告人有一定的悔罪表现。
二：开设赌场罪
定罪辩护：
一、自己使用下线的参赌会员账号投注的行为，不构成开设赌场罪
首先，该行为不属于实质意义上的代理行为。
司法解释将“为赌博网站担任代理并接受投注的”，认定为“开设赌场”的行为属于扩大解释。因为典型的收取佣金的代理与一般语义上的“开设”具有本质区别，代理对于赌博网站的运营一不投入、二不维护、三不负担盈亏，而之所以将代理行为解释为开设赌场，是因为要实现网络赌博的正常运营，就必不可少将赌博网站与散落在各地的参赌会员联系起来的代理角色，实现赌博资讯与赌博资金的流转。代理行为的违法性本质也正在于实现了这种联系。显然，自己代理自己投注的行为没有实现赌博网站与他人之间的联系。
起诉书指控的被告人于某5255账户对应的投注 614，294元（以下币种均为人民币）不应认定为开设赌场的行为及数额。
二、‘投注金额’与‘赌资数额累计’是两个概念，公诉机关用“投注金额”指控被告人，不符合法律规定
依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2005]3号）以及《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》公通字[2010]40号规定》（以下简称《解释》）及《意见》），均将赌资数额作为网络赌博案件定罪量刑标准中的一项。
因此公诉机关用“投注金额”指控被告人于某犯罪数额，不符合法律规定。
三、案涉赌博网站认定的证据不足
按照起诉书指控，控方首先要举证赌博网站的存在。控方举出三份证据：赌博网站数据截图、电子证据检查工作记录和情况说明。
在质证阶段，辩护人就此已经发表了意见，现在综合陈述：
首先，侦查卷142页显示‘公安机关记载;以上截图截取于曾凡明登陆的网站，经于湄核对无误。落款时间2016年1月24日’。而于湄是2016年1月27日投案自首。于湄为何会提前3天就核对无误？
同理，杨越2月5日、任丽丽3月7日接受询问时间是，但是公安机关记载：以上截图截取于曾凡明登陆的网站，经二人核对无误。落款时间2016年1月24日。
其次，该赌博网站截图来源存疑：谁？通过何种方式？在何时提取？这些并没有记录。
依据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》公通字[2010]40号规定》第五条：关于电子证据的收集与保全规定：
侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据，应当作为刑事证据予以提取、复制、固定。
侦查人员应当对提取、复制、固定电子数据的过程制作相关文字说明，记录案由、对象、内容以及提取、复制、固定的时间、地点、方法，电子数据的规格、类别、文件格式等，并由提取、复制、固定电子数据的制作人、电子数据的持有人签名或者盖章，附所提取、复制、固定的电子数据一并随案移送。
很显然，控方没有这些网站截图相关提取过程的合法文字说明，也没有电子数据的持有人签名。
而进一步分析电子证据检查工作记录，仅仅有文字记载，表示有屏幕截图和导出数据，但是却没有后附相关屏幕截图和导出数据图片及电子数据的持有人签名。
再次，针对‘工作情况说明’，它不属于刑事诉讼法规定八种法定证据任何一种。
而且是否属于赌博网站，应当由第三方来认定，而非承办单位，否则失去了公正客观性。
鉴于控方的证据不具备完整性和合法性，赌博网站数据截图、电子证据检查工作记录和情况说明不能作为案涉赌场存在的证据。
四、被告人于某开设赌场‘情节严重’认定依据不足
起诉书认定被告人于湄‘情节严重’，投注金额为138万余元。
按照《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》公通字[2010]40号规定，开设赌场情节严重的项目为：
抽头渔利数额、赌资数额累计、参赌人数累计、违法所得数额、利润分成、招募下级代理、招揽未成年人等7种具体方式，唯独没有控方所说的‘投注金额’！
我们再继续分析，被告人于湄没有抽头渔利累计3万元、没有建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博、没有参与赌博网站利润分成、没有为赌博网站招募下级代理、更没有招揽未成年人参与网络赌博。而参赌人数仅仅2人，没有累计达到120人。
司法解释规定的7种情节严重的行为，被告人于湄没有6种行为。从逻辑上推理，控方的指控依据，只能落在第（二）项：赌资数额累计达到30万元以上的。
第二点已经阐明，开设赌场罪，法律规定的是‘赌资数额累计’，而非‘投注金额’，这是两个概念。
我们知道，实体的开设赌场聚众赌博，赌资的确定通常以案发时，当场扣押的赌资计算，至于赌资被反复投入到赌博项目中的累积投注金额则难以被证明。
而网络赌博中赌资的确定，通常由远程勘验或电脑鉴定证明，只能显示一段时间内每一次下注额的简单相加，实际投入的赌资则难以通过上述电子证据证明。
举例说明，每次下注1万，先赢后输如此往复100次，则参赌人不赔不赚还剩1万，实际投入赌资也仅有1万，但接受投注金额已显示为100万。
而上述的公通字[2010]40号规定：
第三条、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定规定中，赌资数额有两种认定方式：
（1）赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
本案，没有证据证明杨越和任丽丽具体的投注或者赢取的点数，所以无法采用方法（1）认定赌资数额.
（2）对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。
本案，实际上就是属于这种情况。因为杨越和任丽丽需要充值买分，将钱转化为等额的分，作为筹码投注。
那么，控方应当举证杨越和任丽丽二人买分的充值金额或者是实际支付的资金额。但是，本案全案证据中，这样的证据并没有达到证据确实从分的证明标准。
五、在依据投注点数不能计算出客观真实赌资数额时，应结合犯罪嫌疑人供述、证人证言及赌博网站管理信息系统提取的各项数据、以及专用于赌资流转的账户资金等各客观证据综合计算其赢取金额，作为赌资数额认定的依据。
控方既然在关键性证据缺失的情况下，指控被告人于湄犯罪并且‘情节严重’，显然属于证据不足。
那么辩护人提出一个办法，就是在依据投注点数不能计算出客观真实赌资数额时，应结合犯罪嫌疑人供述、证人证言及赌博网站管理信息系统提取的各项数据、以及专用于赌资流转的账户资金等各客观证据，综合计算其赢取金额，作为赌资数额认定的依据。
我们首先看证人证言：
任丽丽证言：
于湄给我5256账号时，里面有20000分，一分就是一元钱。我没充过值，我账户里面的分一直都有。
既然任丽丽没充过值，意味着她就是利用账号原先的20000分，输赢进行游戏，应当认为她没有投注，就没有购买该虚拟的‘分’，她实际支付资金数额就为0。
杨越证言：
于某给我5256账号，该账号下就有20000分的额度。我在这个账户玩时时彩，把投注额度玩光了。于湄又给我5225账号。
杨越的证言也证实，在5256账号中，他没有再充值，意味着他没有投注，就没有购买虚拟的‘分’，杨越在5256账号中，实际支付资金数额也为0。
那么，控方指控的5256账号中的投注金额1259115元，实际上，先后参与的杨越、任丽丽都没有充值购买虚拟的‘分’，该账号赌资数额为0.
六、5225账号赌资数额累计不够30万元情节严重标准
杨越的证言：
5225账号是我后期自己玩的，投注金额126034元，情况属实。5256账号是我前期玩的，里面的分输光了我就没用这个账户玩。
同理，按照司法解释规定：赌资数额累计达到30万元以上的，属于情节严重。而5225账号，即使按照杨越全部充值购买分假设，也是12万元，远远没有达到30万元的标准。
针对情节严重的认定，辩护人认为，网络赌博中，犯罪手法千差万别，由于电子证据获取、分析手段的局限性，往往存在与客观真实的偏差，因而需要在个案中具体问题具体分析，而不能一刀切的机械适法。
本案中公诉机关起诉书指控被告人于湄的投注金额1385149元，该数额系赌博网络系统“投注金额”项下数字。参赌人员任丽丽、杨越利用无偿提供的虚拟分数，经多次反复投注滚动叠加的数字。
而任丽丽、杨越每次赌博时并没有实际投入赌资，赌博结束后与曾凡明结算的依据是“输赢金额”项下的数字，根据实际的输赢结果，才在现实中发生实际收取或支付赌资。即是说，根据该电子证据所显示的投注的点数计算出的投注金额不能真实客观反映涉案赌资数额。
《解释》、《意见》均规定赌资数额可以‘将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定’，故本案被告人于湄以案涉数额126034元较为客观，
所以，被告人于某即使构成开设赌场罪，其情节不属于严重，。
七、被告人于某自首并当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚
八、被告人于某在整个网络赌场中，作为代理，应当认定为从犯
开设赌场，从字面理解，是指开设和经营赌场，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。
本案的赌博网站，很明显，不是被告人于湄所开，她仅仅担任代理，而且还是代理的代理。
“代理”这种开设赌场的帮助行为，在全国法院绝大部分判决中，都是将下级代理认定为从犯。
被告人于某在整个赌博网络中只是充当本案第一被告人曾凡明的一个代理，接受参与赌博人投注，然后按照网站的要求进行返利和结算，参赌人员输掉的赌资绝大部分归网站设立人以及上级代理所有。通过于湄参与赌博的人数才2人，社会危害较小，现在她对自己的行为深感悔恨，其主观恶性不大，恳请法院在量刑时从轻处罚。
辩护人：辽宁斌鹏律师事务所
宋伯南律师
2017年6月2日
