《定 性 律 师 意 见 书》
尊敬的检察官：
辩护人对陈田震案件定性有不同意见，与您商榷。
辩护人观点：
1、犯罪嫌疑人具有非法占有的目的，按集资诈骗罪定罪处罚；
2、同案犯没有非法占有集资款的共同故意和诈骗行为的，按非法吸收公众存款罪定罪处罚；
3、陈田震定性‘非吸罪’为宜，量刑意见有期徒刑二年四个月，并处罚金五万元。
一、基本案情
陈田震使用假名‘杨爽’在大连祥和尚源商贸有限公司（下简称‘祥和公司’）担任会计，对外与投资人签订借款合同并收取投资款；对内每天给员工发放提成款；其每月领取固定工资，不参与投资款提成。
二、‘二罪’区别关键点
（1）是集资的客观手段不同，集资诈骗罪要求“使用诈骗方法”，非法吸收公众存款罪则无需这一要件；
（2）是对于集资款的主观心态不同，集资诈骗罪要求对集资款有“非法占有目的”，非法吸收公众存款罪则无此要求。
三、本案建议厘清的问题
（1）界定集资诈骗罪‘诈骗方法’？
答：《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第3条规定：“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。
（2）‘非法占有’具体情形？
答：携带集资款逃跑的；挥霍集资款，致使集资款无法返还的；
使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。
（3）陈田震的具体行为？
答：5种：
联系：当客户来了，联系业务员接待客户；业务员不在，联系高红岩接待客户。
填写合同内容；收投资款；统计业务员业绩发放提成；统计客户活动名单发礼物。
（5）陈田震行为中是否有集资诈骗罪构成犯罪要件的行为？
答：没有。
业务模式是陈刚制定，陈田震没参与；
陈田震不接触投资人，就没有使用诈骗方法；
陈田震不接触投资款，就没有非法占有。
(6)陈田震是否有“非法占有目的”？
答：没有。
陈刚叫陈田震到‘祥和公司’干财务，介绍公司是干实体的（黑龙江包山养殖）。
当陈田震说‘想去看看’，陈刚以‘冬天只能看到山，其他看不到’搪塞（补充卷3第110页），这说明陈田震只是去挣干财务的工资，没有非法占有集资款的目的。
四、陈田震假名、非实名制电话号码的法律分析
首先，在黑龙江‘功泽商贸’期间，陈刚说陈田震名字像男孩，‘磊’字三石太硬，所以改用‘杨爽’；陈田震并非到大连有意使用‘杨爽’欺骗投资人。
其次，也要看假名、非实名制电话号码是否用在集资事宜上。陈田震从不向投资人宣传，所以假名、电话号码用途并非诈骗方法。
最后，投资人交付投资款的原因是受其他业务员的虚构集资用途和高回报率的诱饵，陈田震的假名、电话号码并没有产生‘被害人产生错误认识’和‘被欺骗’。
五、律师意见：
5-1陈田震不构成集资诈骗罪
（1）陈田震的情况不符合最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第四条之规定，不应当认定陈田震具有非法占有目的。
1、陈田震不符合“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还”的情形。陈田震刚到‘祥和公司’干财务，对于公司的成立的真实情况并不了解，集资的真正目的只有陈刚等管理层才清楚。陈田震接触的相关资料均是管理层提供的，陈田震实际上也是被欺骗的。融资获得的公众投资，并非陈田震自己留下的，其客观行为也表明陈田震并不具有非法占有的目的。
（2）陈田震不符合“携带集资款逃匿”的情形。
如前所述，业务员所拉来的投资均是交给了陈刚、郑仲等管理层，陈田震并没有私自扣留，据为己有。至于陈田震所获得报酬，是公司以发放工资的形式发放给陈田震的。从结果来看，陈田震既没有逃匿，也没有获得任何投资提成利益。因此，结合陈田震对获得投资款项的处理、薪酬计算的实际情况来看，陈田震不存在携带集资款逃匿的情形。
（3）陈田震并不存在诈骗行为。
根据《刑法》第一百九十二条之规定，构成集资诈骗罪须以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资。因此，集资诈骗罪的构成，客观上必须是采用了诈骗方法。诈骗是行为人在主观故意的基础上，通过欺诈的形式，使对方陷于认知的误区，错误地作出决定。
本案中，陈田震并不直接向公众拉投资，故不存在陈田震欺骗公众的主观故意。
（5-2）陈田震的行为应定性非法吸收公众存款罪
犯罪嫌疑人陈田震既不存在非法占有公众资金的主观目的，也并未真正实施诈骗行为，根本不符合集资诈骗罪的相关构成要件。但考虑到陈田震在未经相关金融主观部门的许可之下，实际上帮助实施了向非特定对象拉投资的行为，根据《刑法》第一百七十六条之规定，陈田震非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，涉嫌扰乱了金融秩序，构成非法吸收公众存款罪。
（5-3）陈田震与陈刚不存在集资诈骗共同犯罪故意，与业务员之间存在非法吸收公众存款罪共同犯罪故意
本案中，不能模糊地认为陈田震与其他人配合犯罪，概括地认定陈田震与包括业务员和陈刚管理层在内的其他所有人存在共同犯罪故意！对是否存在共同犯罪的认定，应当对陈田震与其他业务员以及陈田震与陈刚等管理层进行区分，同时也要对集资行为和诈骗行为进行必要的区分。
（1）陈田震与陈刚不存在集资诈骗共同犯罪故意，不是共同犯罪，具体理由如下：
首先犯罪目的不同。陈刚以非法占有投资款为目的，陈田震不具有非法占有的目的。
其次犯罪客观方面不同。陈刚是教唆业务员以虚构投资高利息诱饵事实的方法非法集资的行为，陈田震表现为帮助业务员非法吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。
再次，在具体行为上，陈刚是以集资为名，行诈骗之实，犯罪客体不同。侵犯的是犯罪客体国家金融管理秩序和公民财产的所有权，陈田震仅侵犯了金融管理秩序。
（2）陈田震与业务员之间存在非法吸收公众存款罪共同犯罪故意
集资诈骗行为实际上包括集资行为和诈骗行为两个方面。本案中，即便贵院认定陈刚等管理层存在集资行为和诈骗行为，如前所述，陈田震不存在诈骗行为，所以陈田震最多也只能在集资行为范围内与其涉嫌存在共同故意。
（5-4）陈田震在本案中仅仅是起次要或者辅助作用，是从犯
陈田震并没有组织或者领导犯罪，相反陈田震是被欺骗、被指使的，那么更应当仅按照其自己参与的集资数额进行处罚。陈刚等管理层的行为中包含的诈骗行为和集资行为中，照片已经超出陈田震共同故意的范围，是实行过限。实行过限的行为由过限行为实施者（即陈刚等管理层）自己承担，对过限行为没有共同故意的共同犯罪人（即本案的陈田震）不应当对过限诈骗行为负刑事责任。
综上所述：陈刚等人非法集资后将集资款肆意挥霍，用于个人及家庭成员生活消费，致使集资款不能返还的，应认定其具有非法占有的目的，按集资诈骗罪定罪处罚；
犯罪嫌疑人陈田震没有非法占有集资款的共同故意和诈骗行为，符合非法吸收公众存款罪构成要件的，按非法吸收公众存款罪定罪处罚。
五、法律依据：
1、《刑事诉讼法》第86条第2款：
“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”
2、《最高人民检察院 公安部关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》第十三条：
犯罪嫌疑人委托的律师提出不构成犯罪、无逮捕必要、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形等书面意见以及相关证据材料的，检察人员应当认真审查。必要时，可以当面听取受委托律师的意见。对律师提出的意见及相关证据材料，应当在审查逮捕意见书中说明是否采纳的情况和理由。
律师请求贵院不予批准侦查机关的逮捕申请书。
辽宁斌鹏律师事务所
宋伯南律师
2015年7月21日
