《辛某某走私国家禁止进出口的货物、物品罪一审辩护词》
尊敬的审判长：
辽宁斌鹏律师事务所接受委托，指派我担任其走私国家禁止进出口的货物、物品案一审辩护人，现依据事实发表辩护意见：
辩护人观点是：
1、海关法规及国家有关进出境的禁止性规定依据不明；
2、被扣押矿粉的品质鉴定、数量核定存在程序和实质性瑕疵；
3、被告人辛某某应当认定为从犯；比照其他从犯，依据罪行相适应原则及体现量刑平衡，可以对辛某某予以从轻处罚。
一、本案海关法规及国家有关进出境的禁止性规定依据不明
2016年12月23日，为执行联合国安全理事会第2321（2016）号决议、商务部、海关总署公告2016年第81号《发布对涉及朝鲜进出口贸易的部分产品采取管理措施》，其中第二条规定：禁止自朝鲜进口铜、镍、银、锌，对于公告执行之日前已发运、已运抵我口岸的货物可予以放行。
第五条规定、有关禁运产品详情见附件4。
而附件4中，只规定了锌矿砂及其精矿，并没有规定起诉书指控的‘铅锌混合矿粉’为禁止入境货物。
二、被扣押矿粉的数量核定存在程序和实质性瑕疵；
（1）侦查3卷31页的扣押笔录证实，2018年1月6日7时20分至17时10分，侦查人员郑志强和王有剑，在见证人战百殿见证下，在‘四块石’码头扣押了‘德汇一号’船上的矿粉，并明确写明‘对扣押的矿粉现场进行了称量’，宁德政见证了称量的过程和重量。
而侦查4卷54页‘称量笔录’又说2018年1月5日10时10分至17时，2018年1月6日8时至11时10分，侦查人员郑志强和王有剑，在见证人朱培棣见证下，对扣押矿粉进行了称量。
两次称量，见证人和时间自相矛盾。
（2）在长海县公安局办公楼东侧场地进行称量时，称量衡器是什么？不清楚；
（3）运输矿粉的卡车，毛重是多少也没有记载；
三、品质鉴定存在实质性瑕疵；
（1）取样份数不符合规范
《矿产品鉴定分析技术报告》记载，取样程序系A组（锌精矿粉）采样6个，这是不符合规范的。
按照《矿产品取样制样标准汇编》中，GB ／ T 14261 — 2010 散装浮选锌精矿取样、制样方法规定，当锌精矿品质波动时，最少取样份数为28份。
本案，6组样品中，Zn含量最高56.76%，最低15.98%，属于品质波动。而鉴定机构所取样品数量6个，远远少于规范要求28个。
（2）取样方法不明确
锌精矿粉取样方法分为3种：系统取样、分层取样、货车取样。
鉴定书没有写明取样方法，而本案被扣押矿粉560包，那么这10个样品从560包中如何取得？
四、被告人辛某某应当认定为从犯；比照其他从犯，依据罪行相适应原则及体现量刑平衡，可以对辛某某予以从轻处罚
《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
从司法实践中，浙江杭州中院判决‘朱志武、金朝华贩卖毒品、容留他人吸毒案’，来源：人民法院报
裁判要旨：
在共同犯罪中，应根据行为人在整体犯罪事实中的作用为标准区分主从犯；在主犯未能到案情形下，如现有证据能证明行为人是从犯抑或不能证明是主犯的，应认定为从犯，并从轻、减轻或者免除处罚。
本案的争议焦点在于，在涉案主犯“金京日”未能到案的情形下，如何区分共同犯罪中梁范模、辛某某、宁德政的犯罪地位，进而准确认定各共犯人的刑事责任。
在共同犯罪中，准确区分主从犯是准确认定各共犯人刑事责任前提。
虽然对于因部分共犯人未到案而是否区分到案共犯人的主从犯问题，理论上尚有争议。辩护人认为，应以行为人在整体犯罪事实中的作用为标准，综合考虑全案证据，如果现有证据能够证明到案共犯人系从犯的，应认定为从犯，并从轻、减轻或者免除处罚。这正体现了刑法罪责刑相适应原则的精神，是充分发挥刑法人权保障机能的题中之义。
综合全案证据，犯意的发起者是朝鲜松茸贸易有限公司新义州分公司社长‘金京日’；装运矿粉的朝鲜船只从新义州出发进入长海县海域时，走私犯罪完成既遂，既走私的实行行为都是由‘金京日’完成。
梁范模、辛某某二被告人的供述均指证矿粉系“金京日”从朝鲜新义州走私入境的，秦宇贺证言也证明有船只因损毁其养殖台筏而赔偿的事实；另外张玉峰等人也证实过驳矿粉船只伤船员说话叽哩哇啦。
因此，“金京日”作为矿粉的境外所有者，应属主犯无疑。
从客观方面讲，辛某某实施的行为完全听命服从于‘金京日’，只是在‘金京日’已经搭建好的走私平台上，按照他的指令下进行具体销售运作这一个行为，是走私活动的被动执行者。
客观方面还有一个事实，就是辛某某不是走私非法所得的受益主体，他仅仅是赚取每吨250元的差价。
而被告人辛某某既非为主出资者也不是矿粉所有人，仅仅是接受“金京日”的指使，有销售部分矿粉及转款等行为，且在大部分矿粉尚未出卖前就已经被查获，在共同犯罪中自始至终都是被动、从属的地位，应认定为从犯。
法律规定主从犯，应当从对犯罪构成要件的占有比例加以区分。如果没有辛某某的行为，整个走私犯罪无法完成，那么毫无疑义他是主犯。
而被告人辛某某的这些作用，对本案的走私行为而言，仅仅是次要或者辅助作用，因为即使没有辛某某，也会有王某某、李某某等人来从事销售，走私行为依然会完成。
因此，在这起走私犯罪中，无论是从主观方面还是客观方面，辛某某所处的是从属的、次要的、辅助的地位。依据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当认定为本案从犯。
五、量刑辩护：
1、被告人辛某某归案后，能如实供述自己的犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，具有坦白情节，依法予以从轻处罚；
2、被告人辛某某初犯、偶犯；
3、鉴于涉案的绝大多数走私矿粉已被扣押，被告人辛某某的犯罪行为所造成的社会危害性相对较小，予以酌情从轻处罚。
辩护人：辽宁斌鹏律师事务所
宋伯南律师
2018年12月4日
