《徐某旗诈骗案辩护词》
尊敬的审判长：
辽宁斌鹏律师事务所接受被告人徐某旗的委托，作为其诈骗一案的辩护人，依据法律的规定，辩护人发表辩护意见：
辩护人总的观点：
1、 对起诉书指控的罪名和犯罪事实均有异议；
2、 被告人徐某旗没有虚构‘保底’事宜；
3、 被告人徐某旗没有归还50万元，系‘债务互抵’民事行为；
定罪部分：
诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
刑法规定的犯罪必须符合‘四要件’。在座的公诉人、审判长都是资深法律人，辩护人在此不详细列举四要件，只阐明下本案的客观要件：
一、 本案被告人徐某旗没有虚构事实
诈骗罪的犯罪形式为：实施了欺诈行为（虚构事实、隐瞒真相）——欺诈行为使对方产生错误认识——被害人陷入错误认识之后作出财产处分-——欺诈行为使被害人处分财产后，行为人便获得财产，从而使被害人的财产受到损害。
起诉书认定被告人徐某旗虚构了‘大连麦凯乐商场要求购买销售保底’事实。
大连麦凯乐商场要求购买销售保底的事实是否存在，是本案的定性的关键。
虚构就是指凭空想象出来的。是不存在的事或物。
‘保底’，是否存在从两组证据就可以得到合理的答案。
第一组是‘联销合同’‘委托管理合同书’两份合同
从‘联销合同’可以看出，艾托奥公司在大连麦凯乐商场设立面积74.5平米的专柜，而商场并没有收取分毫的场地租赁费。那么大连麦凯乐商场的收益从何而来，合同的第22条揭示了答案，商场给艾托奥公司设定了年180万元的销售指标，如果完成了，商场扣取180*27%=48.6万元的毛利。也就是说，徐某旗的销售额完不成，商场就收不到钱；为了收到钱，商场就会要求徐某旗购买每个月或者临近年底的差额，这就是保底的产生根源。
明白了商场的收益来源，就很清楚的知道，证人丁研峰说了假话。比如丁研峰说保底不强制，厂家主动提出购买保底等。
既然保底不是强制性，厂家卖货挣钱，为何要多此一举又不是某营企业，需要造假数据来彰显业绩。
实际上，厂家完不成任务，就会影响商场的收入。商场一定会千方百计要求厂家把没完成任务的差额部分，缴纳给商场，商场把自己的利润27%部分扣掉后，自己没有损失。为了自己的利益，保底一定会强制，甚至采取威胁不续租等等方式。
而如果按照证人丁研峰所说，保底没有实际意义，很少有厂家会购买的话，从‘委托管理合同书’也可以反证出他又说了假话。
徐某旗是‘大托’，就是他卖艾托奥的服装越多，他的收入就越多。也就是他和艾托奥都受益。
艾托奥为了防止徐某旗不尽心尽力，才会在合同约定‘如果商场产生保底，各自承担一半’的条款，这条款，首先证明保底的事实是客观存在的。
同时也说明，保底的事情是可能发生的，为了不发生保底，才会要求徐某旗自掏腰包购买一半的保底，目的也是督促徐某旗完成任务，不产生购买保底的事情发生。
通过这两份合同，可以很清晰的推论出，保底的事实是客观存在的，是商场为了保障自己的利益，强行厂家购买的。
这一点，徐某旗并没有虚构事实。
二、艾托奥公司并没有产生错误认识
按照公诉方的指控，徐某旗虚构了购买保底的事实，必须要使艾托奥公司产生错误的认识。
而在案的证据证明，吴彩兰和丁研峰是直接沟通过此事，也就是说艾托奥公司在转款之前，明确知道三件事：
1、 有保底的事实；
2、 保底款是50万元；
3、 在不能直接汇款给大连麦凯乐商场侯，它需要在合理的时间短内汇款给徐某旗。
艾托奥公司既然事前都知道这些事实，就不存在陷入错误的认识。
二、被告人徐某旗不存在非法占有目的
诈骗罪是目的犯，以“非法占有”为目的。这是立法对诈骗罪的明确的、命令性规定。
诈骗罪主观方面表现为直接故意，且具有非法占有他人财物的目的。现根据徐某旗本人陈述及其提供有关证据材料和相关司法实践来分析其是否有非法占有的目的,意见如下：
1、徐某旗在履行合同过程中有无诈骗的主观故意
本案焦点问题简洁明了，就是针对50万元的保底款，徐某旗有无诈骗故意和诈骗行为。
徐某旗和公司合作了近1年多，他签订合同时是完全具备履约能力的，也一直在积极履行合同义务。
公司在明确知道徐某旗的全部个人信息情况下，姑且不论他在公司还有保证金及公司拖欠的管理费，作为没有任何前科劣迹的60岁的人，是否存在铤而走险去诈骗10几万元
2、徐某旗对取得财物（50万元保底款）的处置情况
1、徐某旗在公司有15万元的保证金；
2、公司拖欠徐某旗的管理费；
3、徐某旗替公司垫付款6万元；
4、商场公关维护费用21万元；
上述款项共计59.3万元，即使3、4项是徐某旗本人自己臆想的，但是也是徐某旗本人主观故意的反映内容，即徐某旗认为这50万元只是双方结束合同关系后，公司应当归还他的钱。
三、 徐某旗在取得50万元后，向艾托奥公司表达解除合同的意愿符合法律规定
从在案的证据就可以看出，艾托奥公司收到了徐某旗的解除委托合同的函件，“徐总，我已经收到了你得快件，非常惊讶、、、”。
辩护人在这里请问，2014年12月3日，林进茹收到了徐某旗的快件，快件的什么内容会令她非常惊讶结合短信的下半部：保留法律追究的权利，正好印证了徐某旗本人所说的，收到50万元后，想到和艾托奥公司合作亏钱了，所以算了明细账，认为扣除50万元，公司还拖欠自己的钱。
林进茹只能对徐某旗的账单的数额表示惊讶，只能对徐某旗收到50万元后没有去购买保底表示惊讶。
本案，公安机关有一份情况说明，说明顺丰快递公司关于徐某旗快递相关资料签收单已经销毁，落款2015年11月16日。
首先，这份情况说明正好说明了公安机关将普通的民事纠纷作为刑事案件处理的思想。因为按照正常的取证程序，海珠区经侦需要向顺丰公司出示调取证据的法律文书，即使时间久远，销毁，也应当由顺丰公司从出具情况说明并加盖印章。
而顺丰公司的时间久远，销毁的说法，如果真是顺丰公司陈述的，那也违反相关法律法规。
某内快递运单的实物保存期限，应满足快递纠纷及赔偿处理的需要，宜不少于1年，相应的电子档案保存期限不应少于2年。
快递单保存、销毁流程；
1.快递员投送快递后，将快递单回交营业网点；
2.营业网点专人收存、保管；
3.一个月后，交送总公司；
4.一年后，在邮政监管部门的监督下销毁。
徐某旗是2014年12月1日邮寄的，按照规定，顺丰公司的签收单应当保存到2015年11月33日。而公安机关是2015年11月16日之前调取的，1年之内，应当保存的而销毁，徐某旗何错之有
四、本案为经济纠纷案件
本案中，徐某旗取得50万的过程，是广州艾托奥服饰有限公司与徐某旗协商—公司交给徐某旗50万元，委托徐某旗亲自处理相关事务：徐某旗采取与麦凯乐西安路店丁区长联系以求得保证购买保底事宜。
因此50万元的取得过程没有欺骗，是双方的合意行为。基于徐某旗取得50万之前并没有非法占有的故意，也没有虚构事实、隐瞒真相；占有 50万财产不是因欺骗,占有原因是因为购买保底事宜，因此不构成诈骗罪。
徐某旗没有虚构50万元保底款事宜，主观上并无非法占有的故意。因此本案不应当认定为涉嫌合同诈骗而应当是一般的民事纠纷行为。
五、即使徐某旗认定构成犯罪，本案也属于侵占罪
依据刑法第二百七十条的规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
代为保管他人财物和拒不退还的，是构成侵占罪两个重要条件 。
首先，构成侵占罪要求行为人对他人的财物存在代为保管关系。本案的代为保管关系产生于委托合同中，即广州艾托奥服饰有限公司交给徐某旗50万元，委托徐某旗到商场办理购买保底事宜。此时，50万元的所有权是归公司所有，徐某旗只是暂时的占有、支配这50万元，去办理公司委托的购买保底事宜。
购买保底不成之后，徐某旗理应将50万元保底款退还给公司，在没有退还之前，徐某旗对50万元具有代为保管的状态。
其次，拒不退还的因素中，徐某旗没有主动将代为保管的50万元偿还公司，公司在许某旗迟迟未退款的情况下，也会正常向其追索。
刨除他个人的想法，将手机关闭，导致50万元款项占为己有，他的行为有可能涉嫌侵占罪。
六、诈骗罪和侵占罪的区别：关键点是徐某旗非法占有的目的是产生在其获得公司的50万元之前还是之后
就本案而言，徐某旗在取得50万元的保底款之前，没有实施明显虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。既然没有实施明显的诈骗行为，徐某旗也没有产生明显的非法占有的主观故意，就是说，徐某旗不构成诈骗罪。
获得50万元后，因为种种原因，徐某旗产生非法占有50万元款项的主观故意，他的行为，更符合侵占罪的构成要件。
七、徐某旗侵占的数额约35万元
徐某旗和公司存在经济纠纷：徐某旗在公司有15万元的保证金；公司拖欠徐某旗的管理费；按照双方的合同约定，公司应当将前两项的费用给付徐某旗。在徐某旗私自占有公司的50万元中，有至少15万元属于徐某旗，也就是说，公司没有因为徐某旗的侵占行为，而遭受实际的35万元经济损失。
八、广州市公安局海珠区分局对徐某旗诈骗一案没有管辖权
《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条：“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。
假设犯罪嫌疑人徐某旗构成犯罪，他所涉及的所谓诈骗事实中，同公司联系‘保底款’支付打电话的行为在大连；取得50万元款项也在大连，徐某旗的居住地也在大连。
案件涉及的所谓合同诈骗事实，无论是行为地还是结果地，都是大连市，而不是广州市。
