关于罗XX不构成强奸未遂罪的
辩 护 词
尊敬的审判长、审判员：
本案强奸罪名难以成立，应涉嫌猥亵罪。
一、本案一审认定事实不清，证据不足。
（一）被告人涉嫌罪名与其在公安阶段的稳定交代相差太大。公安、检察和一审法院对其定性是涉嫌强奸罪，但是被告人在公安阶段的稳定交代都是：只想摸、抱女技师，即猥亵女技师，没有要和她发生性关系的欲望，甚至其生殖器均没有勃起。
尽管被告人认罪，但是他并没有认强奸罪只是认摸抱之罪，即猥亵罪；同时，在案卷中，被告人两次以拒绝签字，公然表示不服公安机关对其涉嫌强奸的起诉。证据见：
1、2013年7月12日9时，被告人拒绝在通知其涉嫌强奸罪被逮捕的询问笔录中签字，并且明确说：“我当时是去按摩，只是想给小费给小妹，让我抱一下。”
2、2013年9月9日16时，被告人甚至拒绝在《案件移送审查起诉告知书》中签字。
（二）证人杨彬的证词不属实、且前后矛盾：
1、杨彬在2013.6.29的证词中称是其报案，将被告控制抓获。但根据《受案登记表》记载：是被告人罗XX在2013.6.29下午17点45分，在京都名仕休闲会所打110报案。试想：如果被告人真的试图强奸，他自己会报警吗
2、杨彬在2013年06月29日的询问笔录的第2页陈述：“到了17点30分许，我在查房，当我走到203房那边时，我听到203房的女技师喊“部长救命”的声音，于是我就走到203房的门口，从203房门的玻璃窗户往房间里面看，我看到那个男科人躺在沙发上抱着我们的女技师，他的右手抱着女技师，左手就去摸我们那个女技师的下体。当时我看到我们的女技师的短裤都被脱到膝盖那个部位了，而且那个男人的裤子也已经脱到膝盖那个部位了。我看到这种情形后，就马上推门进去。那个男客人看到我进来了，就放手了，放开了我们的女技师，这时我们的女技师站起来才把短裤穿上，然后我让女技师先出去。女技师出去后，我就对那个男客人说，我们会所不提供性服务……”但是，同一个杨彬在2013年07月02日的询问笔录中却说：“到了17点30分许……然后我就在203房门的窗户上往里看，但看不到里面的情况，于是我就马上开门进去看……我当时很生气，就往他的肚子上踢了一脚，那个男客人没有还手……”根据现场图，从门口时绝对不能看到里面的情况的，但是，在杨彬第一次询问中，说的那么确定，是“从203房门的玻璃窗户往房间里面看”，而且是“我看到这种情形后，就马上推门进去”
（三）受害人的陈述不完全属实。被害人两次陈述均有意隐瞒了证人杨彬自认的情形：“当时很生气，就往他的肚子上踢了一脚，那个男客人没有还手……”被害人这种有意隐瞒事实真相，说假话的行为势必动摇其陈述的真实性。
二、一审检察院笔录中关于被告人“想与她发生性关系”的记录受到质疑，同时过于单薄，该“想与她发生性关系”的事实难以成立。整个案卷中，唯一有被告承认“想跟她发生性关系”的记录，出现在一审检察院的审讯问笔录中，在公安讯问笔录中一次也没有出现；被告人明确说：被告人阅读完笔录，当即向检察官提出，自己没有想与她发生性关系的意思，记录不属实，请求检察官更正。检察官答应更正，但没有兑现。这一点敬请二审认真仔细查清，因这关系到重罪与轻罪的问题。
本律师认为，根据检察院2012年9月24日的询问笔录，从15点25分开始，到16点结束，时间仅仅35分钟。如果被告人真的推翻以前不想与她发生性关系的供述，转而承认“想跟她发生性关系”，时间上不会这样快，这样顺利。因为本案的焦点就是被告人是否有与其发生性关系的愿望，如果有，属于强奸未遂；如果没有属于猥亵既遂。
三、一审判决书认定被告人在开庭审理过程中无异议，不属实。庭审中被告人对有关事实提出了异议，如他在最后陈述中说：“我
没有使用暴力手段。”同时，一审法庭也没有查清他是否有想与她发生性关系的情节。对于这关键的问题，一审没有查明。
四、被告人有自首情节，一审没有认定。如前述，《受案登记表》记载：是被告人罗XX在2013.6.29下午17点45分，在京都名仕休闲会所打110报案。被告人主动报案，等待警察到来。警察来后，问他为何报案，他向警察说：我按摩后摸了抱了女技师……。警察说：那就跟我去派出所吧。《高人民法院关于处理自首和立功若干具体问
题的意见》（法发〔2010〕60号明确指出：
“一、关于“自动投案”的具体认定
“《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”
根据最高院上述规定，即使被告人是因其他原因报案，或是别人报案，但是“虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的”，“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”，自首情节应予认定。
五、被告人有很强烈的悔罪表现，也曾得到被害人谅解。2013年7月8日，被害人吴正秀出具《谅解书》：“6月29日，罗XX来金都名仕洗脚，因一时糊涂，脱了我的衣服，万幸的是：经理及时赶到，制止了他，没有造成严重后果。事后，罗XX已认识到自己的错误，决心改过，我决定谅解。希望他今后好好做人。”最近几天，被告人家属四处寻找被害人，想约请她去一同中级法院刑庭当着法官的面认罪、赔偿，但一直没有找到她。如果无法找到她，导致谅解书真伪的认定困难，本律师建议请司法鉴定部门对谅解书中吴正秀的签名和手印进行司法鉴定，这样就能解决谅解书的真伪问题。
尊敬的审判长、审判员，综上，本辩护人认为，指控被告人强奸罪，证据不足，难以成立；被告人猥亵行为已经成立，但是否能构成犯罪，请法庭判定。本辩护人认为，被告人猥亵情节并不严重，故请依法改判，从轻处罚。
谢谢！
辩护人 晏 辉律师
二〇一三年十二月五日
