杨X军涉嫌涉淫案——辩护词

杨X军涉嫌涉淫案

辩护词

尊敬的审判长、审判员（人民陪审员）：

作为杨X军的辩律师，对本案定罪无异议，现就本案量刑发表辩护意见，恳请支持。

一、本案杨X军尚不能构成“情节特别严重”。

（一）本罪必须以盈利为目的。根据现有证据，被告杨X军家中存放的被搜出和进行了初步鉴定为淫秽物品的视频，尚不能认定是以盈利为目的的淫秽视频，充其量只能认定存在以盈利为目的的潜在可能性。以可能性定罪显然不妥。这种仅仅存在潜在可能出售盈利的的淫秽物品，不宜认定为就是以盈利为目的的淫秽物品。这些视频不能排除是供自己观看的合理怀疑。

（二）没有出售贩卖的淫秽物品，不宜确定为此罪的数额；确定被告人杨的以盈利为目的的淫秽视频，只能以其出售的数额认定。

（三）本案尚不能确定被告人杨X军贩卖给吴辉健的视频的具体内容（个件），换言之，杨X军只应当，也必须对他贩卖的视频承担责任，他不应当对不是他贩卖出去的视频承担责任。经公安机关鉴定为淫秽物品的视频，哪些是杨X军出售给吴辉健，即尚不能确定。这样即使对视频进行了鉴定，并认定是淫秽物品，但哪些是杨X军的仍然不得而知。如果推定全部是杨X军的，显然违反证据充分确实，事实清楚的刑事诉讼原则和标准。

二、对本案有关证据的质疑。

1、本案所涉多份《珠海市公安局香洲分局淫秽物品审查鉴定书》（以下简称鉴定书）不宜作为最终定案的依据。

1）鉴定主体不适格。香洲分局不是淫秽物品审查鉴定的法定机关。尽管公安部有一个对《关于鉴定淫秽物品有关问题的请示》的批复（公安部的批复不属于法律、法规，甚至连部门规章都不算），但本律师认为该批复涉嫌越权无效。因为该批复明显违反了相关法律法规规定。第一违反了《全国人大常委会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第八条规定：“淫秽物品的种类和目录，由国务院有关主管部门规定”，该事务国务院的主管部门为新闻出版署，而不是公安局；第二，违反了新闻出版署《关于认定淫秽色情出版物的暂行规定》第五条规定：鉴定是否属于淫秽物品应当由“新闻出版署负责鉴定或者认定。新闻出版署组织有关部门的专家组成淫秽及色情出版物鉴定委员会，承担淫秽出版物、色情出版物的鉴定工作。  各省、自治区、直辖市新闻出版局组织有关部门的专家组成淫秽及色情出版物鉴定委员会，对本行政区域内发现的淫秽出版物、色情出版物提出鉴定或者认定意见报新闻出版署。”

2）鉴定内容不详细、不完整、不确定。鉴定书缺乏完整的视频附件表。以时间为序，审查其六份鉴定书，详情见下表：

涉案淫秽物品鉴定书分析表

A、具有完整的附件表的鉴定书只有第一份和第三份，其余的均为无或者缺失。

B、杨X军家里搜查出来的硬盘，不能确定是出售的；已经出售的是哪些视频，也不能确定。

2、案卷中没有被告人对《珠海市公安局香洲分局淫秽物品审查鉴定书》放弃重新鉴定权利的记录，不能推定被告人已经放弃了重新鉴定的请求。

三、被告人杨X军供述了下家吴辉健，使公安很快抓获吴辉健，可以认定为具备立功情节。

四、被告人杨X军认罪态度非常好，已经充分认识了自己的罪过，并痛心疾首的愿意痛改前非，希望法庭予以考虑。

五、被告人杨X军属于初犯，可教育性强。

综上，请求法庭从轻处罚。

谢谢！

                                    辩护人  晏  辉

                                 二〇一五年五月二十三日

附：相关法律：

1、《刑法》第三百六十三条　以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条　以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：

　　（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；

3、《全国人大常委会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第八条规定：“淫秽物品的种类和目录，由国务院有关主管部门规定”， 新闻出版署1988年12月27日（88）新出办字第1512号《关于认定淫秽色情出版物的暂行规定》第五条  淫秽出版物、色情出版物由新闻出版署负责鉴定或者认定。新闻出版署组织有关部门的专家组成淫秽及色情出版物鉴定委员会，承担淫秽出版物、色情出版物的鉴定工作。

各省、自治区、直辖市新闻出版局组织有关部门的专家组成淫秽及色情出版物鉴定委员会，对本行政区域内发现的淫秽出版物、色情出版物提出鉴定或者认定意见报新闻出版署。

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