《刁某文合同诈骗案一审辩护词》
尊敬的审判长、陪审员：
辽宁斌鹏律师事务所接受被告人刁某文父亲刁发令的委托，指派我担任被告人刁某文合同诈骗案的一审辩护人。
接受委托后，辩护人查阅、摘抄、复制和研究了案件材料，会见了被告人。在法庭调查的基础上，辩护人依据事实与法律，发表辩护意见。
辩护人总的观点是：
1、对起诉书指控的罪名和犯罪事实均有异议；
2、根据《刑法》第224条关于合同诈骗罪的法律界定与情形，对照本案事实，本案应当是普通的合同纠纷，被告人刁某文的行为不构成合同诈骗罪；
3、被告人刁某文与王某臣名为借款，实际双方为合作关系；
4、被告人刁某文在与过程中，不存在非法占有的目的，不存在合同诈骗的故意，不存在合同诈骗的行为。本案属于典型的经济纠纷，不是经济犯罪。
一、公诉机关提供的证据不能证明被告人犯有合同诈骗罪
公诉机关指控被告人犯有诈骗罪的主要证据是：被害人王某臣的陈述，证人庄某等的证言，有关荒滩承包、转包、转让合同，借款协议书、借据、证明等。
公诉机关意图通过证明中山绿色食品有限公司办理180亩东河滩残次果园地改造事宜证明的虚假性，来指控被告人使用虚假文件骗取80万元款项并挥霍，构成合同诈骗罪。
但是，辩护人认为，这些证据的共同特点都是指向被告人刁某文对荒滩及附属物是有处分权的，而没有指向合同诈骗罪，也没有证明被告人在签订和履行合同中存在诈骗的故意和诈骗的行为。
1、中山绿色食品有限公司整理改造180亩东河滩残次果园地事宜是合法行为：
通过证人庄某证言可知，被告人申请改造果园是合法性行为，是政府允许的行为。在村里已经同意被告人的改造计划并加盖印章的前提下，被告人就不存在‘谎称’的情况。而被告人2006年10月下旬到墨盘乡盖章是履行正常合法程序，既然是行政部门允许的正常行为，行政部门加盖印章也就不存在被告人‘骗得’的定性。
2、改造果园计划没有被批准，也不存在被告人虚构事实的情况
3、被告人初衷是想通过借款或合作的方式，对自己承包的果园进行改造。在改造计划没有被批准的情况下，和王某臣变更了合作计划，即由改造果园变成平塘挖沙。这一点，被告人并没有虚构事实。
被告人与王某臣名为借款协议，除了借贷关系之外，还包含双方的合伙关系
正常的借款协议，应当包含借款利息和偿还期限。被告人和王某臣签订的协议包括了这些内容：2009年11月20日，被告人一次性付给本金80万元及20万元的利息，共计100万元。
另外，在2007年11月20日和2008年11月20日，被告人要付给王某臣各40万元酬金，其中酬金明确约定系王某臣的协调帮助，车辆使用、沙票管理等，这里很明显是包含被告人刁某文与王某臣合伙挖沙的事宜，协议后部也约定土方量超出40万立方米时，双方的分成比例。
4、借款协议用途明确
双方借款协议约定80万元的借款，借款用途是购买机械设备和偿还外债。根据庭审调查，被告人刁某文将30万元偿还李某国的外债。剩余的50万元购买了三台翻斗车和一台铲车。在2010年12月3日法庭第三次审理中，证人王某山和郭某河均证实被告人没有挥霍借款，而是购买了机械设备“
郭某河证言：
辩：证人，拉沙怎么分工
答：拉沙王某臣管现场，往外卖和开票。
辩：2009年11月你在现场干什么
答：我平整场地，当时已平整完了。
辩：被告人的平塘里是否养鱼了
答：养了，是被告人自己放的，于某民没有放。
公诉人向证人发问：
公：修平塘你是否知道
答：知道，全是他自己投资。
公：沙款给谁了
答：卖完钱都让王福臣拿走了。
公：你是否能证实卖沙钱都让王某臣拿走了
答：当时他们协商时我听到了，都让王某臣拿走了。
审判长询问证人：
审：证人，你想证明什么问题
答：我证明于某民没有往被告人开发的地盘投资，被告人借王某臣80万元，还给王某臣两台翻斗车文，一台铲车，剩余一台车借给邵某常。
王某山证言：
辩：证人，王某臣和被告人什么关系
答：被告人和王某臣合伙一起拉沙。
辩：具体是怎么个过程
答：我当时在场，被告人买王某臣三台翻斗车，一台铲车，拉了一段时间就放下了，王某臣负责卖，但是卖沙钱怎么分不清楚。
辩：被告人和邵某常什么关系
答：是邵某常跟被告人借了一台翻斗车，到现在也没有开回来。
从上述两位证人证言可以看出，被告人的借款完全按照借款协议写明的用途予以使用，不存在起诉书指控的全部挥霍。
5、起诉书指控的数额与事实不符
起诉书指控被告人骗取80万元后，所获赃款被其挥霍。法律明确规定，侦查机关、公诉机关查明犯罪事实时，要认定事实清楚，证据确实充分，不仅要搜集有罪证据，也要搜集无罪和罪轻证据。
80万元借款约定偿还外债，被告人也承认30万元偿还李某国的外债。而侦查机关、公诉机关为何不调查李某国如果确认被告人确实按照借款协议的用途偿还外债，那么30万元至少不应列为犯罪数额。
6、本案属于典型的经济纠纷，不是经济犯罪。
被告人与王某臣合伙挖沙，被告人为此采购了挖沙所需要的机械设备，在合作初期，双方确实开采过一段期间沙子，但是，由于采砂破坏河床，破坏当地的环境，加上载重运沙车损毁当地农村的道路，导致当地村民意见很大，并阻拦运沙车，导致被告人与王某臣的采砂合伙关系被迫中止。这本是普通的由于其他因素导致合同无法履行的事由，被告人和王某臣的合合伙关系终止，约定的利润分配也可以根据民事法律的规定进行处分。
7、本案借款协议书是两个民事合同的混合
本案借款协议书包含两个法律关系，其一是公民之间民间借贷法律关系，另一个是双方个人合伙协议，合伙挖沙。
8、被告与王某臣借款协议中的抵押条款，应属于无效的民事条款，不能认定被告人以此作为欺骗手段
法律规定借款协议可以设立抵押条款，但也规定抵押物必须进行抵押登记后，抵押条款才生效。
被告人与王某臣约定将中山绿色食品有限公司自愿用资产作为还款保证，本身这是无效条款。
首先，借款协议的主体是被告人刁某文和王某臣，被告人刁某文与中山绿色食品有限公司在法律上是两个独立的主体，如果中山绿色食品有限公司同意为借款协议担保，那么借款协议书中也应当由中山绿色食品有限公司盖章。
其次，中山绿色食品有限公司为第三人担保，必须要有股东会决议。
再次，抵押物也必须办理抵押手续。
而借款协议书并不具备这三项条件，抵押条款应当为无效条款。
9、个人合伙协议中‘保底条款’无效性
从借款协议书第三条可以看出，资产担保的对象是给王某臣的酬金，并不是借款的担保。而我国法律对个人合伙的‘保底条款’即无论盈亏，其中一方合伙人均享受约定的盈余是禁止的。
我们可以理解被告人与王某臣不精通法律上公司法人担保所必须履行的必要条件，但是在实际履行过程中，我们可以看出，双方合伙挖沙受阻，导致无法进行的结果，王某臣是知道的；在这种情况下，王福臣并没有通过民事诉讼手段来解决双方的纠纷，但是，并不能推导出被告人采用的是虚假的手段来骗取财物。
10、被告人刁某文在与过程中，不存在非法占有的目的，不存在合同诈骗的故意，不存在合同诈骗的行为。
被告人与王某臣借款和合作中，所借款项按照规定用途使用，也没有虚构事实欺骗王某臣，更没有挥霍款项，主观上被告人想通过自己承包的荒地转包、挖沙、开发来盈利，为此通过民间借贷和个人合伙的形式来发展，这些措施都是法律允许的。在合同履行期间，只是由于某种原因而未能完全履行合同，使合同另一方（王某臣）遭受损失，从而引起双方对合同约定的权利和义务发生争议。 而刑法规定的合同诈骗是指以非法占有为目的，在签订、履行合同中，虚构事实或隐瞒真像，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。
起诉书以被告人刁某文的行为触犯《刑法》第224条规定，构成合同诈骗罪，要求追究其刑事责任，辩护人认为：被告人刁某文的行为均不符合224条各款项的法律界定。
二、本案程序违法
起诉书指控的王某臣犯罪事实，在普检刑诉（2010）233号起诉书中已经包含，而233号案件普兰店法院目前处于中止审理阶段。公诉机关不应当就同一犯罪事实另案起诉。
2013年5月6日，最高人民法院常务副院长，中国政法大学兼职教授、博士生导师沈德咏在《人民法院报》撰文称，要像防范洪水猛兽一样来防范冤假错案，宁可错放，也不可错判。
被告人刁某文一案，本是属于典型的经济纠纷，不是经济犯罪。而被告人为此被羁押477天之久，而案件历经3年多，依然没有结论。被告人的果园荒废，产业被他人霸占。恳请法庭查明事实，还被告人清白。
辩护人：辽宁斌鹏律师事务所
宋伯南律师
2013年9月9日
一、根据《刑法》第224条关于合同诈骗罪的法律界定与情形，对照本案事实，本案应当是普通的合同纠纷，被告人刘某的行为不构成合同诈骗罪。
合同纠纷是指行为人有履行或基本履行合同的诚意，只是由于某种原因而未能完全履行合同，或者在履行合同中，一方有意违反合同的某项条款，使合同另一方遭受损失，从而引起双方对合同约定的权利和义务发生争议。合同诈骗是指以非法占有为目的，在签订、履行合同中，虚构事实或隐瞒真像，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。起诉书以刘某的行为触犯《刑法》第224条第（5）项“以其他方法骗取对方当事人财物的”之规定，构成合同诈骗罪，要求追究其刑事责任，辩护人认为：被告人刘某的行为均不符合第（5）款项的法律界定，在本案中，刘某除了“一房二卖”外，没有“以其他方法骗取财物”， “一女二嫁”的情形并非就是诈骗犯罪，而以上规定所述的“其他方法”也还必须根据其他法律的明文规定才能够适用，否则，不能凭空作出主观有罪推定。
1、刘某的房产证核发当天，即2007年2月15日，就与马业宏签订《购房协议》，协议约定“乙方付总房款的95%后，甲方将产权证过户到乙方名下”，没有约定具体的过户时间，主要是看乙方什么时间能够付清95%的购房款。2007年春节过后，马业宏说他筹不来钱不要房子了，他付的4万块钱也是借亲戚的，亲戚急着用，让刘某和他一起想办法把房子处理掉，于是马业宏就将留有他俩电话号码的买房广告贴在门上，随后双方联系新的买房人。2008年2月1日，刘某联系到了新的卖房人杨安省并与其签订《房屋买卖协议》，胡元荣做担保。刘某收到杨安省第一笔4万元后，退给马业宏购房款1万元，余款3万元支付工人工资；刘某收到杨安省第二笔4万元后，用1万元支付工人工资，余款3万元留给马业宏并通知其来拿钱。
2008年过春节时，马业宏见房屋增值时反悔不卖房子，将房子门上锁并与杨安省发生争议，刘某约马到信阳市里见面协调，马确定要房子后，刘某让他筹钱退给小杨（杨安省），过了十天左右，刘某将马给他4万块钱退给小杨（杨安省）了，并对小杨说，剩下的钱缓段时间再退给他，小杨表示同意。
2、上述事实，除刘某的四次供述可以证实外，还有其他证据可以佐证，如马业宏在询问笔录P61“我在门上贴了售房广告。我是用毛笔写的，留的我和刘某的手机号码”（证实马同意把房子处理掉）。 P72 2007年底，胡元荣在楚王城遇见我问房子搞好了没有，我说没搞好，房产证刘某拿去贷款了，胡说平桥名吃城那得房子增值了，你抓紧时间找他要（证实马变卦的原因是房子增值）。P57“刘某劝我把房子让给张小梅，让我再给他4万元付给张小梅，他给张小梅了，还欠张小梅4万元”。P60问：刘某后来又将房子卖给张小梅，刘某如何跟你解释的答：刘某说他卖了再退给我钱。P66刘某给我打电话，叫我把房子让给杨安省，如果我同意就让我到他那拿3万块钱。P66 柳给我说房子你不让，能想办法先给我弄四万块钱不他好退给杨安省。P67问：刘某说如果你同意把房子让给杨安省就到他那拿3万元是啥时间答：2008年过完春节，我在平桥见到杨安省之后的三四天左右，当时我还在兰店老家。
再如杨安省的询问笔录，P74和马业宏见面后，我就打电话找刘某，柳约我在信阳的一个食堂吃饭见面，刘某说房子紧我要，如果不要就退我钱。当时我也没表态要房子还是要钱，过了一段时间我又向刘某要钱。刘某在3、4月份退我4万元，另外4万元刘某说在5月底付清，我也同意了。P76 问原件和收条哪去了答：原件和收条原件我提交平桥区法院起诉刘某了
再如胡元荣询问笔录，P78 房子的来路是正的，真是刘某的。
P81我去刘某老婆单位找到他老婆说明情况：姓杨的说房子能卖就卖给他，不能卖就退给他钱，让她赶紧让刘某出面把事情解决了，时间不长，柳打电话跟我说他已经退给姓杨的4万块钱了，我又打电话问杨，杨说是退了4万还有4万没退，我说我去找刘某催催。后来找到刘某，他一直说在筹款。
除此之外，还有购房合同、收条等其他证据相互印证。
导致该纠纷的根本原因是原材料涨价、开发商无钱支付工程款，将3套房子抵给刘某（胡元荣询问笔录P80 增加的十万元工程款没有现金付了，刘某说给他房子也可以；马业宏询问笔录P55 2006、10月份工程结束，开发商没有足够的钱，就给了3套房子，另两套刘某抵账给别人了，这套刘某给我了），造成刘某资金断链，刘某只能拆东墙补西墙，疲于应付。
二、关于有否隐瞒事实的辩护意见。
起诉书指控：被告人刘某在明知房子屋已卖给马业宏，且已抵押给信用社贷款的情况下，隐瞒事实真相又与他人并签订购房协议以低于市场价将房屋卖给他人，骗取他人财物。
1、必须纠正的是：其中房屋并非已经销售，因为这房屋仅仅是与购房户（马业宏）签订了协议，收取了部分预付款，房地产并没有“交付”更没有登记转移，物权还在刘某手中，对方仅仅享有合同项下的债权。刘某将该房地产权重复售给另一家只是违反合同的行为，应负的是民事违约责任，因为并不是将已经交付和转移产权的地产再度出卖给他人的行为，所以不够成犯罪。起诉书指控说“刘某在明知房子屋已卖给马业宏”这一认定的前提条件设定出现明显错误，根据逻辑其指控的结论就一定不可能正确。
2、马业宏在2007年2月15日签订《购房协议》后不久就不要房子了，刘某在2008年2月1日才把房子卖给杨安省，几乎一年了。刘某在马业宏确定不要房子后，根本没有必要对马业宏说他是怎么找到新买主的，又是如何如何才签订合同的，也没有必要对杨安省说马业宏为什么不要房子等等，隐瞒事实无从说起。
至于刘某将房屋抵押给信用社贷款后，又将房屋卖给杨安省的问题，依据《担保法》第49条“抵押期间，抵押权人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者告知受让人，转让行为无效”之规定，首先，法律允许刘某可以出售已经抵押的房屋，其次，刘某没有将相关情况告诉银行和杨安省，最严重的结果是导致“转让行为无效”，按缔约过失追究民事责任，而不是构成犯罪。
3、《刑法》第224条合同诈骗罪的法律界定根本没有“隐瞒事实”这一项法定要件。
三、有无以非法占有为目的的主观犯意问题。
本案证据表明：被告人刘某并没有“以非法占有为目的”的行为事实，理由和依据如下：
1、刘某在取得房产证后将房屋卖给马业宏，当马业宏不要房子时，刘某将从杨安省哪里取得的购房款退给马业宏一万元后，又通知马业宏来拿剩余的三万元，因马在老家没有来拿，如果刘某有“非法占有目的”，完全可以不退款给马业宏。当马业宏坚持要房子时，刘某又让马业宏筹款以便他退款给杨安省，事实上也是这样，刘某拿到马业宏第二次四万元购房款后，立即退给了杨安省，如果刘某有“非法占有目的”，完全可以不将四万元退给杨安省。
2、当刘某知道马业宏反悔还要房子并与杨安省发生争执时，立即约马业宏到市内见面协商解决问题方案 （P24），刘某还很着急，约小杨到市里协商，找熟人帮忙说话，不能按双倍返还他，缓段时间退给他所付的房款（P25）。如果刘某有“非法占有目的”，在钱已经到手的情况下，他完全可以不理不睬，根本没有必要请人吃饭，找熟人做工作，协商解决问题方案，证实了被告人没有以非法占有为目的的主观故意。
3、刘某所收购房款和贷款去向明确：①付给开发商；②支付工人工资；③支付材料款；④其他相关费用，案卷材料显示得一清二楚，刘某根本没有拿去大肆挥霍，也没有拿购房款进行犯罪活动，该房地产开发项目中的前期投资本身是客观和必需的，据此，辩护人认为：现有证据，依法是不能认定被告人具有非法占有为目的的意图。
4、刘某到案后，其亲属将银行的本息付清，将杨安省的购房款全部退完，说明刘某有履行合同的能力。
四、从物权和合同债权再看本案罪与非罪。
1、从物权法律关系上看：如前所述刘某将房屋签约转让并收取部分预付款项。但是，房产没有“没有登记转移”即物权未交割，买方虽然交纳部分购房款但仍未取得该房屋使用物权（只取得合同债权）。所以，从物权上讲刘某仍然对该房屋享有物的所有权和处分权。他将房屋重复出售的行为，充其量仅构成合同违约责任，不能够构成犯罪。
2、从合同债权角度看：刘某所与马业宏签订合同转让房屋，已取得合法的前提（房屋产权证），前期合同并未违法而是有效。在马业宏表示不再要房子时，刘某将房屋卖给杨安省，就算是违约也应承担违约责任，对马业宏、杨安省或先或后形成的是债权，被告人刘某愿意退还，并对未退还部分做出了承诺，不存在诈骗之说。
综上所述，辩护人认为，本案系因原材料涨价、开发商已房屋抵付工程款，造成刘某资金断链，刘某在处理房屋变现过程中发生的合同纠纷，而不是合同诈骗，请求合议庭公正判决。
河南冠南律师事务所马世军2010年3月12日
注：结果检察院撤回起诉
