我国的刑法共有六条罪名涉及公共场所，或为构成要件，或为加重情节。他们分别为非法携带枪支、弹药管制刀具罪、危险物品及危害公共安全罪；强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪；聚众扰乱公共秩序罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪；这些罪名以分号为界分属第二章的危害公共安全罪，第四章的侵犯公民人身权利、民主权利罪，以及第六章的妨害社会管理秩序罪。
如果对上述罪名的章节稍加分析的话，就难免有疑惑——刑法对在公共场所实施的危害公共安全和妨害社会管理秩序的犯罪进行特别打击理所当然，因为公共场所的安全与秩序本身是公共安全好社会管理秩序的最重要组成部分，特别保护无可厚非。但为何对公共场所实施的危害公民人身权利的强奸、猥亵罪也特别打击如果认定为在公共场所进行强奸与猥亵可能对现场公众造成视觉受辱和心理恐慌的话，那为何在公共场所故意杀人没有成为加重情节下面笔者分析一下刑法中的公共场所。
一、公共场所的分类
公共场所的一般定义是指人群经常聚集、供公众使用或服务于人民大众的场所。它有两大特征，一是人多易乱，比如你在电影院大吼一声“着火了”，就有可能会发生踩踏等造成混乱，但如果你在空旷的野外大吼地震来了，也只能让你自己口干舌燥；二是场合公开，你和他人谈笑风生属于两人对话，但是在记者招待会上大骂记者就是公共事件了。与公共场所两大特征相对应，刑法中的公共场所可以分为秩序意义上的公共场所和传播意义上的公共场所。非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品罪、危害公共安全罪、聚众扰乱公共场所秩序罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪对公共场所这个条件进行特别打击是为了避免秩序意义上的公共场所遭到侵害，而强奸罪、猥亵罪、侮辱妇女罪对公共场所这个条件进行特别打击是为了避免受害人隐私在传播意义上的公共场所受到第二次伤害，前者的公共场所本身是保护对象，而后者的公共场所则是放大伤害效果的工具。
二、网络是否属于公共场所
网络是虚拟世界，显然不能对在场公众造成人群聚集、现场失控等秩序意义的伤害，但它同样属于公开场合，可以造成众人揭晓的传播效果，应当构成传播意义上的公共场所。因此，网络能否构成公共场所要视该网络到底是传播意义上的公共场所还是秩序意义上的公共场所。行为人如果在网络上视频直播强奸过程，则构成在公共场所当众强奸妇女，而如果仅仅是在网络上炫耀自己非法持有的枪支、弹药、管制刀具等则不构成非法携带枪支、弹药危及公共安全罪。
三、微博造谣是否属于寻衅滋事
微博造谣如果构成寻衅滋事罪，其适用的条文应当是第四项即“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”，该条文总共出现两次公共场所，前者的公共场所属于传播意义的公共场所，后者的公共场所属于秩序意义的公共场所。具体到微博造谣，如果微博大V在网上捏造“某公安局警察打死人”的谣言，从而导致“急公好义”的网友围堵该公安局并造成社会秩序严重混乱的，则可以构成寻衅滋事罪。如果仅仅是捏造“释永信嫖娼”的谣言，而未造成实际公共场所秩序混乱则不构成寻衅滋事罪。因此判断微博造谣能够构成寻衅滋事罪关键是看是否导致了社会秩序的实际混乱。
因此，我认为网络应当纳入公共场所的管理范畴，关键是要分清楚网络造谣是损害的秩序意义上的公共场所还是传播意义上的公共场所。
被告人马某参与的性聚会并未侵犯《刑法》所保护的任何法益，不具社会危害性。
《刑法》第六章第一节第三百零一条第一款规定“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”就我国的刑法体系看，刑法罪名的编排是按照该罪名侵犯的法益进行分类的。《刑法》第六章所保护的法益是“社会管理秩序”，其第一节保护的是“公共秩序”。也就是说，聚众淫乱罪侵犯的刑法所保护的法益应为“公共秩序”。《辞海》（新编第6版）第719页“公共秩序”是指维护社会公共生活所必需的秩序，主要包括生产秩序、工作秩序、交通秩序和公共场所秩序等。公共生活具有鲜明的开放性和透明性，对他人和社会的影响具有直接性和广泛性，而相对于公共生活的私人生活则具有一定的封闭性和隐秘性。本案被告人所进行的性聚会是在自己家中或宾馆房间内，人员相对熟悉并固定，具有封闭性和隐秘性，且各被告人均为成年人，具有完全认知能力和辨认能力，自愿且不涉及金钱交易，还有数人是法律认可的真实夫妻。故此类性聚会不涉及公共生活和公共秩序，未侵犯刑法第六章第一节所保护的法益。所谓刑法的法益是指根据宪法基本原则，由刑法所保护的客观上可能受到侵害或威胁的人生活利益。刑法如同双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害，故刑罚之界限应该只能是内缩的，而不是外张的。刑罚是国家为达到其保护法益与维持法秩序的任务的“最后手段”，能够不使用刑罚而以其他手段亦能达到维护社会公共生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚的手段。因此本案涉及的性聚会应属于私人生活范畴，不应用刑法来规制和处罚。
聚众斗殴罪侵犯的客体是公共秩序。所谓公共秩序，不应简单地理解为公共场所的秩序，而是指在社会公共生活中应当遵守的各项共同生活的规则、秩序，在实际生活中，聚众斗殴犯罪可以是在公共场所，例如在公园、影剧院中，也可以是发生在较僻静的私人场所。因此，无论是在何种场所进行聚众斗殴犯罪活动，均应视为侵犯了公共秩序。
聚众斗殴罪与非罪的法理分析
[ 张生贵 ]——(2012-11-18) / 已阅3297次
辩 护 词
（一审程序）
指控罪名：聚众斗殴
公诉机关：
委托人：
辩护人：张生贵 北京市天依律师事务所律师
庭审时间：2012年11月15日
庭审地点：法院刑事审判法庭
审判长、审判员、书记员：
依据《刑事诉讼法》第三十二条、第三十五条规定，北京市天依律师事务所接受亲属的委托，征得被告本人同意，由本律师担任第一审程序被告人的辩护人，参加今天的庭审，经过阅卷和会见，辩护人对公诉人指控构成聚众斗殴罪的起诉提出异议，公诉书指控的罪名不能成立，从犯罪构成的角度，不足以认定构成聚众斗殴罪，主要理由和辩护意见如下，请予参考：
无罪辩护要点
理清案件本质特征；明确罪名划分界限；遵循司法解释意见；
正视同样案情不同样对待的错误；提供北京高检关于类案不构成聚罪的法理参照。
辩护路径：由“案”头到“人”头，先整体后具体。
第一：从全案分析
1、聚众斗殴罪”的构成要件及法律特征与本案反映出的主观动机与本质特征明显不一致：
“聚众斗殴”犯罪的构成要件：客体要件指向公共秩序，本质特征：行为人用聚众斗殴行为向社会挑战，形成对整个公共秩序的严重威胁，侵犯的是不特定的人或者不特定的公私财物。客观方面表现为纠集多人结伙殴斗。主观上具有公然藐视社会公德和国家法纪的心理状态。主观方面法律特征是：行为人出于争霸或者其他不正当目的而成伙结帮地殴斗。
结合法理特征对照本案：全案证据证实情况是，事件起因于之前的5月13日，相对一方的人驾车堵住受害方歌厅大门阻止正常经营，受害方服务员报案后，派出所到场劝退相对一方的人，5月14日相对一方的人（以伤者为首）再次来到受害方歌厅闹事，被门口值班的门卫认出，用对讲机通知楼上的人员说：昨晚闹事的人又来了，让防着点。由此可见，受害方的服务员主观上是为了防范相对一方的人捣乱，各自分头有所准备，各自的主观动机均处于防范，没有组织指挥者，也不是为达到争强好斗、流氓活动的目的，主观心理上与聚众斗殴罪有本质区别。
最高院司法指导意见强调，对民事纠纷引起的殴斗不能升格为聚众斗殴：
本案是因相对一方的员工张某到受害方歌厅工作，引起相对一方的不满，相对一方的人员三番五次来到受害方挑事，过错明显在相对一方一方。虽然本案的发生具备“参加人员超过三人、持有械具、有受伤人员”三个外观现象，似乎与聚众斗殴的特征重合，这也是公诉方提出指控的主要理由所在，但是依据刑法犯罪构成要件判断，结合案发起因综合分析，起诉书的错误在于客观归罪。
最高院司法解释对聚众斗殴的定性做出了两个明确的界限区分：一是“聚众斗殴罪”与“因民事纠纷”互相斗殴或者结伙械斗的界限，民事纠纷引起的殴斗，行为人不具有流氓犯罪的动机，不是流氓活动，因民事纠纷发生的互相斗殴或械斗中犯故意伤害罪(包括轻伤)，构成轻伤就认定共同伤害罪。二是“聚众斗殴罪中的伤害行为”与“其他故意伤害罪中的伤害行为”界限：二者区别的根本标志在于犯罪动机。聚众斗殴中的伤害行为显著特点：伤害行为表现为称王称霸，充英雄好汉而惹事生非，与对方争个高低，为争夺"势力范围"而伤人的，才能定为聚众斗殴中的伤人行为。而其他故意伤害罪中的伤害行为具有明确的伤害对象，如果是临时起意伤害对方也往往是因为发生纠纷的原因和过错明显在对方一边，这种情况表现为双方有纠纷，责任不易分清。据此，最高院司法解释对于因民事经济纠纷等原因引起的殴斗，明确规定按照结果论处，造成伤害的只能按共同伤害处理，如此规定正是准确考查了行为人犯罪动机的不同。
“聚众斗殴罪”从七九刑法一百六十条规定的“流氓罪”分离出来，虽然罪名有所更新，但两者具有沿革、承继关系，决定了对聚众斗殴罪本质特征的理解必然沿袭流氓罪的解释内容，成立聚众斗殴罪，要求具有无视公共秩序等流氓动机，聚众斗殴者在主观动机方面是为了证明自己的能力和胆量等。
依据《最高人民法院 最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》流氓罪属于妨害公共管理秩序罪。最高法、最高检关于“怎样区分流氓罪和与其相近似的其他犯罪的界限”强调，因民事纠纷而互相斗殴甚至结伙械斗，不应按流氓罪处理。其中犯故意伤害罪（包括轻伤、重伤）或故意毁坏公私财物等罪的，是什么罪就定什么罪。《关于怎样认定和处理流氓集团的意见》第三部分 认定流氓集团应当注意区分的界限（四）群众之间因某些纠纷而引起多人互殴的，不构成流氓罪。
司法实践表明，聚众斗殴行为是两方共同构成，单方不能构成聚众斗殴罪：
从主观上判断，双方都应该具有斗殴的故意，因为就“斗殴”一词的本意来说，是一种双向性的主动攻击行为，因此，任何一种单向的主动攻击行为都不能被称之为“斗殴”，更不能成立聚众斗殴罪。一方聚众攻击无斗殴故意的另一方，由此造成被害人伤害的，属于共同故意伤害，没有造成伤害后果的，根据治安管理处罚法给予行政处罚。
中国检察出版社2011年8月份出版的侦查监督业务指导从书第8个案例，选的是北京高检对类似本案的聚众斗殴罪的法理分析，认为不构成聚众斗殴罪，依据刑事司法实践，对于相同或类似的案件，在法理上不能作出过于悬殊的认定，否则就是罪刑不相当。
4、侦查环节及起诉程序存在一降格一升格不公正对待的错误：
从刑事侦查手续卷发现，无争议的基本事实是，相对方伤者电话召集刘洪光、苏泳齐到受害方闹事，刘某和苏某持有械具，侦查机关对李某定性为聚众斗殴，但起诉时降格为寻滋。对方的行为在客观上“同样是多人、同样持械、同样致人伤害”，而且对方的行为更为严重，头天晚上警方制止过，第二天晚上接着行动，造成五人轻微伤的后果，依据“聚众斗殴罪”的本质特征，根据聚众斗殴罪“同罪同罚”原则，必须同等追究，公诉方反而把受害的一方提格定性，同样的情况作不同样的对待，把主动到别人营业场所滋事，对矛盾的引起有主要过错者降格处理，于法于理不通。
依照最高院司法解释规定，根据个案情况，将相对方作了降格处理，同样要给予另一方降格处理，达到罪格等同，不能仅仅因为李某受轻伤就降格（依照法律规定，受伤情节改变不了其所起的纠集、挑事的首要地位或作用）。不综合全案证据、不正视李某所起的纠集、结伙、挑事作用的客观事实的情况下，作出罪格不同的定性，不符合法律规定。
既不能把仅仅符合轻罪构成的行为认定为重罪，也不能把没有齐备犯罪构成要件的行为，仅仅因为与某个法条所规定的个别显著特征相符合就机械套用该法条，简单地认定为犯罪。
第二、主观上、行为上不构成聚众斗殴罪
1、无证据证明是首要分子，既没有“聚众”的主观故意，也不存在“组织、策划、指挥”的行为，起诉书将列为首要分子，属于错误指控：
认定犯罪事实，必须以证据为根据，坚持证据裁判原则，一切都要靠证据说话，没有证据不得认定犯罪，存疑证据不能采信，只有这样才能确保认定的事实证据确实、充分。《刑法》第二百九十二条规定，构成聚众斗殴罪必须具有聚众和斗殴两个实行行为，本案被告人既不存在“聚众”行为，更不存在“斗殴”行为，指控不能成立。起诉书查明部分所述“被告人因琐事与伤者发生矛盾”的提法缺乏根据，与全案客观事实明显不符，应予纠正。
本案被告人供述，自始致终没有授意行为，起诉指控为首要分子，缺乏组织、指挥领导聚众斗殴的证据。在主观上没有与对方争高低的动机，没有通谋其他人参与，更没有参加斗殴。
案件发生的时点，在自己的办公室采取顶门措施，防范相对一方人员持械滋事者攻击，完全是为了维护本方的利益和安全，全案证据显示，被告人及其供职的歌厅实际上是受害方。
关于聚众斗殴罪的刑法理论规定，明知自己的行为会扰乱公共秩序，希望这种结果发生的心理态度。被告人在主观上不存在故意扰乱公共秩序的明知或希望的主观动机。公诉方在确定指控首要对象时过于简单轻率，被告人不是受害方歌厅的业主，不具有组织指挥的权力，认识因素上，无法认识到又是聚众又是斗殴；意志因素上，也没有希望或放任危害公共秩序结果的发生。
没有对任何人授意要对来人进行殴打，起诉书关于“授意”的认定缺乏证据，是先入为主，在缺乏证据支持情况下的主观推断，过早地把嫌疑对象定格为犯罪，背离证据客观性全面性要求，不符合刑事案件证据裁判原则。
犯罪的认定离不开犯罪构成要件及构成要素的审查，犯罪的主观方面这一要件同样要有证据支持，刑事司法实践当中对主观方面的证据审查有明确的指导，主观方面是犯罪主体对所实施的犯罪行为及其危害结果的心里态度，犯罪主观方面是犯罪成立的主观基础，根据“主客观相统一”的原则，强调对于犯罪的认定不仅需要掌握客观行为的证据，还需要通过证据材料证明主观罪过，防止客观归罪。
五月十五日案发时，受害方歌厅，同一时间有两个现场，同在四楼，有两处事件，一个在大厅，其他与李某对峙，另一个现场在歌厅办公室门口，相对一方的人持械打砸办公室门窗，在室内用凳子顶住房门自卫，根本没有组织、策划、指挥的任何机会和条件。
2、指控构成聚众斗殴犯罪，主观上及行为上均缺乏证据支持：
界定犯罪行为的性质，需要依托现有证据仔细研判，指控本罪时，检方没有依照刑法关于犯罪构成要件的规定，单凭三人以上就归入“聚众”，看到“持械”就纳入加重后果，没有重视研究全案客观事实，这是最常见也是最有害的认识误区，是客观归罪的具体表现，请法庭慎重审查。
通过其他人供述得知，得到门口值班员门卫对讲机告诉相对一方的人进店的信息后，每个人自发形成防卫意识。自始至终没有言语指示，自己也采取防范措施，无法预知瞬间在楼道外面发生的打斗。
《最高人民法院关于执行刑法中若干问题的初步经验总结》四、关于共同犯罪的问题（一）什么是共同犯罪，刑法第二十二条（修订后二十五条）规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，在审判实践中，认定共同犯罪的条件是：共同犯罪人在主观上具有共同犯罪的故意，在客观上具有共同犯罪的行为。起诉书指控授意这一环节没有证据，其他人的供述也没有表明是受到被告人的授意而聚众斗殴，共同故意犯罪的证据链条不能成立。
如果能查清殴打李某致左腿腓骨轻伤的具体人员的，只对加害人定罪处罚，防止将共同伤害行为简单升格为聚众斗殴行为。
综上，请求法庭严格掌握聚众斗殴行为的定罪标准，防止客观归罪，使无罪的人受到刑事追究。
辩护人：张生贵 北京市天依律师事务所律师
