一、案情简介
2006年6月1日，灌云县交通局港务处将所属新港加油站发包给姚某承包经营，承包期限六年，承包金每年一万五千元。2006年12月，姚某将加油站租赁给曹某经营，期限四年，租金每年5万元，聘姚某为站长。该加油站有加油机4台，姚、曹各两台。因港务处北码头实施改制，2007年9月20日，灌云县交通局港务处与姚某双方协商一致，签订协议书，同意终止承包合同，就姚某投入资产另行协商，协商不成选择司法途径解决。2007年9月27日，灌云县交通局以公开拍卖的形式出让其港务处北码头的土地使用权及资产所有权（含新港加油站经营权及部分资产），拍卖实施细则列明加油站的加油设备及附属设施不在拍卖范围，由自建人自行拆除。当日孙某以竞标方式取得该宗土地使用权和资产所有权（2009年1月办理了土地证书）。拍卖成交后孙某多次找交通局、港务处要求拆迁让地进行施工，其中与姚某碰面一次，姚不肯搬离期间。姚某说就补偿与港务处双方多次协商未成。2008年8月姚某起诉至法院要求确认原签订的终止承包协议无效，后撤诉，另行诉至法院主张投资资产损失29万、合同未到期的经营损失15万（2009年2月17日即在其死后第七天港务处在法院与姚家按其原诉请44万余元达成调解协议）。期间加油站一直正常经营。
2009年2月5日左右，孙某找到张某，说花3万元让张某找人拆迁，场地整平。2009年2月7日张某找到港务处张某问其是否想作此事，赵同意当日联系任大详，任到后打电给王某说有个拆迁三万元，挖掘机、拖车费、工时费2600元问能否干，王某说可以，2009年2月8日，张、赵、任、王在张某办公室商谈拆迁，王提到拆迁手续及写一份委托书，说110来开发商必须在场说明土地是他们买下来的。张某说不用，土地拍卖他是知道的，开发商花了近400万元，任大详联系了挖掘机、平板车等，并都谈到东西损坏开发商会赔偿，清场时不能碰到人，尽量不要打架，对方阻拦把他们拖到一边，按住不让动。后王某又联系董某、蒋某、孟某说有个工地拆迁的活，让其找人架架势。2009年2月10日上午，上述人员张某、赵某、任大详、王某等到场，约有四五十人。到后张让人先将电关掉，来的人分别将加油站南北入口把住，说不人进去，挖掘机开入，并将姚某的家人等拖到一边（姚家亲属及部分证人说有一些到场的小青年对姚家人动手殴打，拖离现场）。姚某此时已爬上加油站顶棚，用砖头往下砸机械。后姚某不慎滑下摔伤致死。拆迁当日孙某人在苏州。事发后姚家亲属组织多人在加油站悬挂死者照片、横幅、摆放花圈等，并将204国道交通短暂堵塞。孙某得知迅速赶回灌云县处理被灌云县公安局刑事拘留。2009年2月16日，灌云县公安局颜政委、曹副局长、灌云县政法委曹副书记根据死者亲属的要求与孙家人等商谈，并由灌云县公安局起草协议书，（具体内容见协议书），孙某代理人刘志玉在协议书签字后，灌云县政法委曹副书记将协议送至姚家，姚家直系亲属签字后并由灌云县公安局颜政委、灌云县政法委曹副书记签字见证。协议签订当日孙家按协议约定将96万元汇入县公安局指定的灌云县信访局账户。2009年3月20日，孙某被灌云县公安局以涉嫌聚众斗殴罪报灌云县检察院逮捕，羁押在灌云县看守所。2009年3月27日被转移羁押于连云港市东海县看守所。
现灌云县检察院孙某以涉嫌聚众斗殴罪起诉至灌云县法院。（见起诉书）。认定孙某系首要分子，行为触犯《刑法》第292条第一款第2项的规定。
有关证据：
1、孙某的供述：找张某愿意花三万元钱让其找人拆迁，提及注意安全，不要发生冲突，解释为主，孙未提及拆迁中可能发生的物损、人损如何处理。
2、张某的供述：第一次供述说孙某委托他拆迁，其对赵某说：保证加油站没人，确保没电，不要打架，之后供述提到：他问孙某如果拆迁遇到姚家人阻拦，发生冲突人员受伤的怎么办？他供述孙某当时、物损他大不了花30万。
3、赵某、任某的供述中提及如发生人损，开发商愿意花都是听张某所说，并都提及尽量不要打架，有人阻拦拆迁把他拖到一边：
4、其他嫌疑人的供述：是被叫去架势的，去现场站站。
5、证人：都谈到去的人多，将姚家人拖出来，其中有拳打脚踢
二、探究问题：
1、 本案是一起民事侵权案件还是公诉机关指控的刑事犯罪？
2、 如孙某构成指控罪名，其只能是首要分子，认定孙某系首要分子在本案能否成立？
3、 本案是否具备共同犯罪的认定要件，其他被告人行为是否构成指控罪名，即关于单方聚众斗殴的认定？
4、 姚某的死亡与指控的犯罪行为没有因果关系，姚家人拿去的巨款是否应当退回，撤销之诉还是无效之诉？
5、 作为孙某的辩护人，拟作无罪辩护是否妥当？
三、探究意见
本案经江苏博世达律师事务所疑难案件专家组讨论，参会专家律师一致强调刑事案件证据的分析与指控罪名的联系，共同犯罪理论在辩护中的实际运用，其发表的建设性意见对辩护人在该案的辩护中起了重要作用。周连勇律师认为本案既不是侵权案件也不是刑事案件，本案应定性为治安案件，王兴元律师指出本案公诉机关指控构成聚众斗殴罪缺乏主观要件，对各嫌疑人在本案中实施的行为界定为聚众斗殴行为有悖于目前司法实践中的认定标准；刘能斌律师、许岚律师认为本案认定孙某为首要分子与刑法共同犯罪的特征不相符合，姚彬律师、陈广华律师认为孙某的死亡与各嫌疑人的行为不具备刑法上的因果关系，对姚家拿去的巨款可以提起民事诉讼。参会专家律师一致认为本案可做无罪辩护。
四、辩护意见
辩护人对起诉书指控被告人构成聚众斗殴罪持有异议，起诉书认定被告人系聚众斗殴罪的首要分子明显事实不清，证据不足，其指控依法不能成立。
下面辩护人从我国刑法犯罪构成主客观要件的特点，结合本案事实来逐一阐明，
首先，从犯罪的主观要件来看，聚众斗殴罪是故意犯罪，并且在主观方面只能表现为直接故意（聚众斗殴罪有犯罪未遂状态，间接故意犯罪不存在犯罪未遂），也就是行为人对自己的聚众斗殴行为会造成危害社会的结果——扰乱社会公共秩序是明知的，而且希望并追求扰乱社会公共秩序的危害结果的发生。那么，在本案被告人孙某是否具备这样的犯罪主观故意内容。从本案查明的事实来看，答案显然是否定的。被告人孙某根本不具有聚众斗殴的犯罪主观故意。本案孙某不认识其他被告人，也没有和其他被告人接触及谈论加油站拆迁的事宜，孙某只和被告人张某谈过拆迁的事，就是花三万元委托张某拆迁加油站、平整场地。并且强调不要有矛盾，如果对方不给拆做好解释工作。在张某的第一次供述中侦查人员问道：“这次拆迁是谁安排的”，张某明确说道：“是孙某委托我，我又找赵二负责的”。也就说孙某与本案唯一有关联的行为----是他花三万元委托张某拆加油站，至于张某是自己拆，还是找什么人共同拆、什么时间拆、以什么方式拆、对方不让拆怎么去解释，被告人无论是当时还是事发发时都是一概不知的，换句话说，如果加油站拆了，是张某一人拿这个钱还是和其他人一起拿这个钱，孙某同样是不知也没必要知晓的。孙某在本案唯一实施的是委托拆迁的行为，就该行为而言，辩护人无论如何也看不到聚众斗殴的主观故意。换个角度来说，如果公诉机关指控能够成立的话，那只能是孙某在委托张某拆迁时，两人已经在商量实施聚众斗殴以及如何去聚众斗殴，这种说法及行为无论在被告人孙某的供述还是张某的供述都未见只言片语。孙某对张某的意思表示非常明确，是委托他拆迁，而不是与谁斗殴。
其次辩护人认为，本案公诉机关之所以认定孙某等构成聚众斗殴，是因为在张某第二次及之后的供述中有这样的话：“如果拆迁弄伤人，开发商说他愿意负责，如果对方打人，开发商说同他对打，如果打出事大不了花二三十万” 。所以公诉机关认为孙某存在聚众斗殴的故意，这就是孙某与张某关于聚众斗殴的预谋行为，之后张某找到赵某，赵某找到任某、任某找到王某，王某又喊了很多社会小青年，2009年2月10日到加油站结合，这就是组织纠集聚众的行为，之后对阻拦拆迁的人殴打就是斗殴行为，所以各被告人构成聚众斗殴，其中孙某、张某等是首要分子。
辩护人认为，公诉机关的指控有悖于我国刑法关于共同犯罪的理论原则，有违我国刑事犯罪的严格证据责任制度。第一、刑事案件公诉机关承担的举证责任是严格证据原则，即证据的排他性、相互印证性。本案张某的第二次供述在本案是个孤证，没有其他证据相互印证，其他被告人的供述之所以有类似的表述，那都是听张某这样说的，事实上孙某有没有这样说他们也不知道。孙某的供述包括今天的庭审中，至始至终没有说和张某谈到打架一事，更不要谈到打伤人如何处理。相反辩护人注意到，孙某主观上没有聚众斗殴的故意却得到了各被告人的一致印证。例如孙某的供述中对张某说：“对方如果不让拆，不要发生冲突，要解释”，在张某2009年2月13日的供述中，他说孙某对他讲：一不能打伤、二要把电拔掉、三要找室内有没有人”，张某对任某说：“把电拔掉，要保证人安全”；在赵某2009年2月10日的第一次供述中，他说张某对他说：“找人架势，不要和他家打仗，他家阻拦把他家人拖开就行了”，在任某2009年2月10日的供述中：侦查人员问：“你们到加油站是怎么说的”“任某供述：“港务处姓张的说今天一定要把加油忠拆掉，如果对方不给拆，就把他拽开，如果对方打人的话就多上去几个人把他捉住不给打”；在2009年3月19日王某的供述中，侦查人员问：“2009年2月8日，你们在港务处办公室是怎么商量的”，王某供述：“任某对我说，加油站卖给开发商了，等于拆自己东西，开发商说好给三万元钱，等以后工程开始，弄点工程给你做，说好由我喊人负责清场，他们还说我们先不动手，如果有人阻拦拆迁，就把人拖过去”。以上证据证明的事实充分表明被告人孙某没有聚众斗殴的主观故意，即使公诉机关认定拆迁中的肢体冲突就是聚众斗殴，那么其他被告人的行为也超出了被告人孙某主观上的明知范围，没有任何证据证明孙某主观上明知委托张某拆迁时，就必然会发生聚众斗殴的犯罪行为，并希望及就追求这一结果的发生。
第二，聚众斗殴罪属于必要的共同犯罪。在客观方面，共同犯罪的各行为人的行为都指向同一犯罪。犯罪构成要件相同。行为人之间的行为相互联系相互配合，相互间存在犯意之联络，这些行为共同形成一个有机的犯罪活动整体。本案孙某委托张某拆迁后就没有过问此事，实际拆迁那天孙某人在苏州，孙某与其他被告人共同犯罪的犯意联络在本案中无从体现，另外辩护人想强调的是其他被告人也没有聚众斗殴的共同犯罪犯意联络及行为，相反其他被告人谈论一致的是如何拆加油站，如何避免伤人而不是暴力殴打他人，准确的说2009年2月10日，其他被告人在加油站聚众行为的目的是为了对物的拆除而不是与人斗殴，换句话说，有聚众而没有斗殴。
以上辩护人主要从犯罪的主观要件及其他被告人的行为来剖析被告人孙某是不具备聚众斗殴犯罪的直接故意，下面针对公诉机关认定孙某系聚众斗殴的首要分子，辩护人认为，该项指控及认定同样事实不清、证据不足。根据我国刑法及2009年江苏省高院、高检、公安厅《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》，聚众斗殴的首要分子是指聚众斗殴的组织者、策划者、指挥者。所谓“组织”辩护人理解，就是通过煽动、劝说、命令、威胁或雇用等方式纠集众人进行斗殴；“策划”是指为聚众斗殴活动出谋划策，主持制定聚众斗殴计划；“指挥”是指根据聚众斗殴的计划，直接指使众人进行斗殴。本案孙某只是将自有财产承包给张某实施拆除，对此在2009年2月16日，由灌云县公安局起草及领导见证，孙某代理律师与姚某直系亲属代表签字的《协议书》清楚表述，本案中连聚众斗殴的行为都不存在，更不要提什么组织、策划、指挥聚众斗殴的行为。孙某组织了谁、指挥了谁，和那些人策划，策划了什么，本案公诉机关没有提供这方面的证据，该指控苍白无力，明显难以成立。
最后，辩护人想谈及的是目前司法实践中关于聚众斗殴的认定，1997年刑法将聚众斗殴行为从流氓罪中分离出来，单独规定为292条聚众斗殴罪，但是以简单罪状的形式表述，导致司法实践中争议很大，上海、浙江、江苏三地的高院、高检、公安厅都相应出台了指导意见，有相同也有差异。对此辩护人不做讨论。既然本案在江苏省内审理，辩护人就有必要谈及2009年江苏省高院、高检、公安厅《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》中关于聚众斗殴罪的认定，结合本案对比该意见关于聚众斗殴罪的认定，本案公诉机关指控的是单方聚众斗殴罪的成立，即该意见第一条第五项规定的情形：“一方有互殴的故意，并纠集三人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的一方可以认定为聚众斗殴”，那么依据该意见规定的情形来考量本案被告人孙某的行为，孙某委托张某拆迁时明确表明不要有冲突，对方阻拦要解释，而张某、赵某、任某及其他被告人在拆迁事宜中，都谈及或相互告知其喊来的人不要与对方打，对方阻拦就把他们拖到一边按住不让他们动，这一说法也得到了很多证人甚至包括姚某亲属证言的印证，辩护人认为，各被告人连聚众殴打的主观故意都没有，更何况聚众互殴的故意。在这起拆迁中，发生了姚某的死亡，对此辩护人对其家属表示同情及哀悼，但是从本案的证据证明的事实，同样也包括侦查机关、公诉机关在内，该死亡结果与所指控的聚众斗殴行为没有法律上的因果关系，且不论指控的聚众斗殴是否能够成立，但被告人已经拿出了96万元的巨款补偿。再反观本案的起因是加油站的拆迁，辩护人认为孙某有权主张加油站的拆迁而不是实施拆迁，2007年9月孙某花了近400万元拍卖取得包括加油站经营权在内的资产及土地使用权，但将近两年的时间孙某无法进入施工，按照港务处与姚某的终止承包协议书及拍卖的规定，加油站及拍卖范围的自建物由自建人自行拆除，但实际情况是港务处与姚某因补偿达不成一致，姚某及曹某在孙某购买的加油站经营权、购买的土地上一直经营，从别人的财产上获得利益，造成本案今天这种局面都是孙某的错吗？
综上所述，辩护人认为被告人孙某不构成犯罪，请求合议庭依法评议，公正判决。
五、判决结果
一审法院采纳了辩护人的意见，对公诉机关指控孙某等构成聚众斗殴罪及孙某系首要分子予以否定，但同时认为犯罪事实清楚、证据充分，指控罪名不当，认定孙某等在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序混乱，行为触犯《刑法》第二百九十三条第（四）项的规定，构成寻衅滋事罪，判处有期徒刑两年。目前孙某提起上诉。
