文章以刑法学的基本理论为论证基础，对毒品犯罪的刑罚设置和刑罚适用问题做了初步讨论。文章认为，在毒品犯罪的刑罚设置中，死刑应该废止；在判处无期徒刑或死刑时，不应该并处没收财产；目前毒品犯罪中以量定刑的刑罚实践有违罪刑均衡原则；而且以量定刑模式与刑事诉讼中的补充侦查制度相结合，共同造成了毒品犯罪定罪过程中的有罪推定现象。
作为中国死刑适用的“大户”之一，毒品犯罪的刑罚适用问题历来备受关注。其中毒品犯罪的刑罚配置是否合理、以涉案毒品数量决定刑罚种类的实践是否科学是毒品犯罪刑罚适用问题中最为基本也最为重要的两个问题。因为，前者着眼于立法合理与否，后者则关乎司法公正与否。因此，本文拟从刑法学的基本理论出发，对上述两个问题进行分析，以期通过分析为我国毒品犯罪刑罚问题的解决提供一些有益的思路和素材。
一、毒品犯罪的刑罚配置是否合理
在我国现行《刑法》第6章第7节的立法例中，有关毒品犯罪的主刑配置从死刑到管制，附加刑配置从罚金到没收财产，完全涵盖了目前我国刑罚体系内的所有刑种。[1]从观念上看，由于毒品犯罪被定义为一种对社会危害性极大的犯罪，故采用自由刑和罚金刑对毒品犯罪分子进行威慑，并无不妥。其原因在于，一方面，在当代世界刑罚向轻缓方向发展的大潮流影响下，刑罚体系的中心由过去的以死刑、身体刑为中心转变为以自由刑和罚金刑为中心，[2]因此在毒品犯罪的立法规制中设置自由刑和罚金刑可以体现刑罚的轻缓化趋势；另一方面，由于认为毒品犯罪具有牟利性质，因此在附加刑设置上采用了罚金刑，肯定了毒品犯罪所具有的侵财性质，说明通过毒品犯罪所取得的财产性利益的非法性。与自由刑、罚金刑设置的合理性相比，在上述毒品犯罪的刑罚设置中存在有疑问的是：毒品犯罪是否有必要设置死刑，在判处死刑或无期徒刑的同时，是否还有必要并处没收财产这两个问题。
（一）死刑的设置是否合理
传统的中国社会认为，“杀人偿命，欠债还钱”，这是天经地义、不证自明的道理。随着以保障人权、限制国家刑罚权肆意发动为主要核心的刑事法治理念在我国刑事司法领域内的展开，现在杀人不一定偿命的现象越来越多，刑罚的轻缓化理念逐渐由理论步入实践。然而与这种刑罚轻缓化理念相对应的事实是，无论是立法还是司法，对毒品犯罪这一不以剥夺他人生命为内容的犯罪却仍在大量适用死刑，这种现象具有合理性吗？
一般认为，杀人之所以必须偿命，其原因在于杀人罪所侵害的人的生命权至关重要，生命权与人身权、健康权、财产权等其他个人权利相比，远具有更大的价值，生命权是法律所保护的人的利益中最为重要的一种。特别在法治社会，法治的核心理念就在于保障人权，限制国家权力对公民权利的肆意干涉，因此，在法治社会下，个人权利远重于社会利益（或国家利益）。如有学者就明确指出，“社会”一词本身就是毫无意义的，相反“通过把社会与人等而视之，社会也就变成了某些自称代表社会利益的既得利益群体或个人的人格化体现”。[1]换言之，社会利益不可能脱离个人权利而独立存在，所谓的社会利益归根结底还是要具体化到个人利益这一点上，社会利益的核心依然是人的利益。因此，在法治社会里，如果必须保留死刑，那么“杀人偿命”的死刑适用从某种程度上讲，必须以尊重生命的价值，尊重个人权利为其核心理念，而不能以保障社会利益为藉口滥用死刑，毕竟“尊重个人权利”的底限认为“每一个生命权都是等价的”，“人命关天”，生命无价。这也是启蒙主义刑法理论中提倡“人不是存在的手段，而是存在的目的”的原因所在。然而，如果以这种认识来看待毒品犯罪的死刑适用问题，那么其中的不合理之处会变得明显起来。因为，一般认为，毒品犯罪之所以被立法规定为一种犯罪，是由于毒品犯罪侵害了国家对社会的管理秩序，比如，我国传统的刑法学理论认为，毒品犯罪所侵犯的客体是“国家毒品管理制度”[2]或“国家对毒品的管制”[3]。国家对毒品的管理秩序从价值上判断，其当然地属于社会利益（或国家利益）之一种。然而，正如上面所提到的，无论是社会利益还是国家利益，其具体化还是要归结到个人利益上来，而从毒品犯罪的立法描述来看，毒品犯罪中的11个条文中除《刑法》第353条（引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪、强迫他人吸毒罪），第354条（容留他人吸毒罪）在行为构成有可能是以直接侵害他人身体健康为指向的外，其他毒品犯罪的罪状描述无一是直接指向他人的人身权、健康权或财产权的，更不用说是直接指向他人的生命权。换言之，毒品犯罪对于人的利益（如健康权、财产权）的侵害虽然具有一定的直接性，但对于人的生命权来说则完全没有直接性，仅具有一种应然意义上的间接性，与杀人罪这一直接指向剥夺他人生命为行为构成的犯罪相比，其行为的严重性远不及杀人罪。而对于一种在行为性质上远不及杀人罪的犯罪大量施予死刑，除非我们否认当代中国正在走向一条保障人权的法治化道路，否认《宪法》第33条所规定的“国家尊重和保障人权”规定的合理性，否则对于其中的原因，我们很难找出一种合理的解释。正如有学者指出，“将不同类型的犯罪，无论是以剥夺他人生命为内容的犯罪，还是不以剥夺他人生命为内容的犯罪均规定为死刑罪，传达给受众的信息就是：其一，生命之于人来说，不是最重要的利益，不具有不可替代性，人的生命可以与财产互换，因而生命有价；人的生命可以与某种社会秩序互换，因而人是手段。其二，如果依据立法所传达给国民的这种理念，在社会与国家中，人不是目的，人的生命不具有最高的价值，因而人的生命不要给予特别的尊重，即使侵害人的生命，也不过与侵害财产、扰乱秩序具有相同的否定评价。”[4]因此，本文认为，在毒品犯罪的刑罚设置中，对毒品犯罪分子施予死刑不具有合理性，应予废除。
（二）没收财产问题
《刑法》第34条规定，没收财产是一种附加刑，附加刑可以独立适用。由于我国刑罚立法设置上采用由轻到重的排列顺序，因此从立法例上看，可以认为，没收财产是我国附加刑中最为严重的一种刑罚措施。与罚金刑可以独立适用和附加适用的模式不同，在我国《刑法》的立法例中，对于没收财产的刑罚适用一般是作为死刑和无期徒刑的附加刑，而不存在单处没收财产的刑罚规定。
从刑事责任实现的角度上看，一般认为，“一种刑罚如果是可以独立适用的，意味着它可以作为全部刑事责任的实现方式，……；如果一种刑罚只能附加适用，就意味着它只能作为刑事责任的部分实现方式，犯罪人的另外部分的刑事责任必须由其他刑罚实现”。[1]如果这种观点的正确性已经得到了学界的认同，那么，在《刑法》第347条的刑罚适用中就存在着若干矛盾，诸如，如果行为人已经被判处了有期徒刑或者死刑，在此时还需要适用附加没收财产，那么是不是说，在中国的刑事责任实现形式上，肉体消失（或行为自由的永久剥夺）仍然不能完全承担行为人所产生的刑事责任？特别是在行为人已经从肉体上被消灭，刑事责任的承担主体都已经不存在了的情况下，如果仍要求没收行为人的部分或全部财产，此时刑事责任的承担主体又是谁，是不是在我国，刑事责任的承担主体可以波及行为人的财产继承人，[2]刑事责任的实现可以以株连形式表现出来？如果只有将死亡和财产的没收结合起来才能完全承担行为人所犯罪行的刑事责任，那么是不是说，在中国，人的生命价值并不重要，生命与财产在法律的天平上是平等的两极？对于以上问题的追问，其原因都在于我国刑罚的立法设置上，在适用无期徒刑和死刑时，同时适用没收财产不具有合理性。
此外，马克思主义的基本原理认为，“人是一切社会关系的总和”，人的身体是承载着一切社会关系的客观实在。因此，一般来说，人的一切社会关系一方面会随着肉体的消灭而消灭，另一方面也会随着行为自由的永久限制而被限制，此时，如果仍然对行为人再施予额外的没收财产，首先会使社会大众产生疑惑，马克思所讲的“一切社会关系总和”到底是指什么，难道“人的一切社会关系总和”中并不包括人的经济关系，人的“一切社会关系”与经济关系是分离的？其次，毒品犯罪虽然从行为性质上来说，具有牟利性，但从个罪罪状的描述上看，毒品犯罪的成立并不以取得他人的财产性利益为行为构成的要件，而且其犯罪行为在构成上仅只是直接或间接地侵害了他人的健康权益，换言之，即便站在社会关系可能受损的角度上看，毒品犯罪分子对他人利益的侵害也仅只局限于“一部分财产利益和身体健康权”。然而，当毒品犯罪分子被司法审判时，却要求其用自身所具有的“一切社会关系总和”来偿还其所犯罪行的不利后果，仅从报应的角度来看，这种刑罚的设置也不具有合理性，因为，这种刑罚设置对于“一切社会关系的总和”和“一部分财产利益和身体健康权”之间的平衡问题无法做出妥当的回答。正如有学者所说，“对判处死刑、无期徒刑再附加没收财产，它已经不再是公正性的要求，而是堕落为一种报复”。[3]再次，正如前文所述，毒品犯罪并不以他人的生命权益为行为指向，其行为性质和行为类型与杀人罪等侵害他人生命权的犯罪相比，并不必然具有更严重的社会危害性。然而，我国《刑法》第232条（故意杀人罪）在刑罚设置上并没有一如第347条第2款一样规定“处无期徒刑和死刑，并处没收财产”，这样的规定似乎表明我国刑法更注重对社会秩序的保护，这是一种典型的国家本位刑罚观，这种刑罚观与我国当代“罪刑法定”的刑罚观明显相悖，因为，在“罪刑法定”的指导下，当代刑罚的主要目的并不在于保障社会秩序，而在于保障人权，限制国家刑罚权力的发动。
综上，本文认为，在毒品犯罪的刑罚设置中，“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的规定并不合理，没收财产与无期徒刑（或死刑）同时适用，从理论上看，没有科学根据，应从立法上予以删除。
二、毒品犯罪的刑罚适用
刑罚的适用讲求“罪刑均衡”。罪刑均衡的经典表达是“罪责越重，刑罚越重”，该原则的理论根底在于“犯罪是行为”这一理念，故又被称为行为责任主义或行为刑法。换言之，罪刑均衡原则要求刑罚的轻重程度与行为人的罪责程度相对应，行为人的罪责程度只能通过对行为人行为的分析才能得出，行为之外的因素并不能决定行为人的罪责程度，“罪责轻刑罚重”或“罪责重刑罚轻”都有违罪刑均衡原则。以此原则为考察依据，那么目前毒品犯罪司法实践中以涉案毒品数量决定刑罚的实践就值得仔细研究，因为这种实践至少在两方面影响了刑罚适用的公正性，一是有违罪刑均衡原则；二是有违无罪推定原则。
（一）以量定刑与罪刑均衡
虽然，最高人民法院在《关于印发〈全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》（2000年4月4日）中指出“毒品数量只是依法惩处毒品犯罪的一个重要情节而不是全部情节。因此，执行量刑的数量标准不能简单化。特别是对被告人可能判处死刑的案件，确定刑罚必须综合考虑被告人的犯罪情节、危害后果、主观恶性等多种因素。”但在目前的毒品犯罪刑罚实践中，以数量决定刑罚的现象依然相当普遍。比如，广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅联合制发的《关于审理新型毒品犯罪案件定罪量刑问题的指导意见》和上海市高级人民法院颁布的《上海法院量刑指南——毒品犯罪》等文件中，对于涉案毒品数量与量刑的关系都作出了明确的规定。这种实践的依据何在，并不明确。
《刑法》第347条第2款规定“走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的，处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”，从字面上看，该款在量刑幅度上并没有确定某一特定的毒品数量（段）天然地与某一刑罚准确对应，实践中人为设置一个个数量段与不同规格的刑罚相对应，事实上是变相地将该款解释为“走私、贩卖、运输、制造某一毒品数量段毒品的，应予适用某一对应规格的刑罚”。对于这种刑罚适用现象，有学者指出，这是对该款条文的分解而不是解释，而且还会造成立法上“幅的量刑”与实践操作中“点的量刑”的矛盾，有违罪刑法定原则。[1]除了上述这些明显的矛盾以外，这种以量定刑的实践与罪刑均衡原则的内容相比较，将行为人的罪责程度评价简化为一定的涉案毒品数量，在行为之外寻找罪责轻重的因素，也找不到相应的理论根据。
从刑法学的理论体系构造上说，刑法理论在宏观构造上主要由犯罪论和刑罚论两部分组成，犯罪论和刑罚论的分立表明二者在定罪量刑过程具有不同的功能。一般认为，犯罪论主要的关注点在于通过完整的事实评价和价值评价，对纳入刑法视野里的行为进行犯罪成立与否的判断（如大陆刑法理论中的构成要件该当、违法性和有责性判断），进行行为人的罪责程度分析（如犯罪形态、共同犯罪形态分析等），而刑罚论的任务则在于根据犯罪论所提供的分析结论——如罪责程度——对行为人应该施予何种刑罚给予准确的回答。换言之，从刑法理论的宏观构造上看，犯罪论的启动在前，刑罚的回应在后；犯罪论为刑罚论的适用提供依据，刑罚则是犯罪论评价结论的现实化表现。以此为据，则上述通过对涉案毒品的简单判断就决定对行为人施予何种刑罚的实践，从理论上说，是无视犯罪论对于行为人罪责程度的判断功能，无视犯罪论的分析对于刑罚的前导性作用，将犯罪论与刑罚论判断人为隔离起来的司法实践，不应予以赞同。也许会有读者提出，犯罪论决定行为罪责的理论可能与实践情况不符，因为在我国《刑法》的立法例中，除了情节犯（如破坏选举罪、侵犯通信自由罪）以外，大量存在因“情节严重”、“情节特别严重”而加重刑罚的规定，这些情节传统上都是在刑罚论里讨论和研究的，因此，犯罪论的分析并不能决定行为人罪责的轻重程度，行为人罪责程度的判断也需要刑罚论的分析。然而，对于这样的批判，本文不以为然。以《刑法》第347条为例，该条规定的“处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的五种情节，无一不是以该罪的构成要件行为为理论原型，对该理论原型所做的限制性规定，如该条规定的“走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子”、“参与有组织形的国际贩毒活动的”等情节属于该罪共同犯罪形态的讨论内容；“武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的”、“以暴力抗拒检查、挽留、逮捕，情节严重的”等情节属于该罪行为加重形态的讨论内容。又如《刑法》第236条（强奸罪）第3款规定的5项量刑情节同样也是在构成要件行为的基础上所进行的限制，如该条所规定的“在公共场所当众强奸妇女的”情节就是对强奸罪的构成要件行为行为场所的特别设定，因为强奸罪的成立不以在“公共场所”为构成要件特征。故，本文认为，即便是量刑情节，在确定量刑情节是否成立时，同样需要以构成要件行为为讨论基础，任何一个量刑情节都是在构成要件行为成立的基础上所做的进一步限制，量刑情节成立与否同样是一个犯罪论的讨论问题。因此，可以说，犯罪论的任务一是解决犯罪成立与否的问题，二是在犯罪成立的基础上，对行为人罪责程度进行分析，而且正是犯罪论所具有的罪责评价功能，才使得犯罪论与刑罚论两大内容发生了联系，罪刑均衡原则也才能在理论发展和司法实践中保持一致。
既然可以肯定行为人的罪责评价只能通过犯罪论的分析才能完成，那么，将一定的涉案毒品数量简化为行为人的罪责水平，这种实践就是一种缺乏理论支持、变相违反罪刑均衡原则的实践。因为这种实践不仅人为地将犯罪论与刑罚论隔离起来，使得刑法学理论的实践价值大为降低；更为重要的是，该种实践变相地将行为人罪责程度的判断过程取消，先以毒品数量确定行为人是否需要施予刑罚，应该施以多重的刑罚，再通过犯罪论的判断对这一量刑结果进行检验（即行为人是否成罪，是否具有罪责），使得司法人员的在毒品犯罪的审理过程变为“以毒品数量先确定行为人是死是活，而后再判断行为人是立即死（死刑立即执行）还是稍后死（死缓），是关100天（拘役）还是关1000天（有期徒刑）”的模式，即“先主观量刑，后客观论证”，这种实践根本无法实现罪刑均衡的基本原理，还有悖于司法审判的客观原则，极为不公；而且正是这种实践模式的存在，才使得近年来上报到中级人民法院或地市级人民检察院毒品犯罪案件大量增多。故，本文认为，毒品犯罪的刑罚适用中以数量定刑罚的实践模式有悖于罪刑均衡的原则，应该予以纠正。
（二）以量定刑与有罪推定
毒品犯罪的构罪与毒品犯罪的刑罚虽有联系，但从本体论上看，两者在定罪量刑过程中有先有后，具有区别。即构罪问题与量刑问题在刑法学研究层面上仍应当是分开进行的。然而，在毒品犯罪的刑罚适用过程中，由于以量定刑的实践存在，因此，这种实践不仅影响到了毒品犯罪的刑罚适用，而且影响到了毒品犯罪的定罪阶段，故本文在此部分一并对该问题做出分析。
在毒品犯罪的立法规定中，除《刑法》第348条的非法持有毒品罪外，其它毒品犯罪的立法规定中都不涉及毒品数量与构罪与否的关系判断，即毒品数量在毒品犯罪的定罪量刑过程中，其对于量刑的影响远大于其对于构罪的影响。特别是《刑法》第347条规定，“走私、贩卖、运输、制造毒品的，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”。从这种基本的立法现状上看，立法者向广大受众所传达出来的一个信息是：毒品的社会危害性极大，禁止任何人非法接触毒品。然而这种立法现状却在很大程度上遭到了司法人员的误解，认为：只要行为人的行为确实涉及到一定数量的毒品，那么对于该行为人就值得动用一定规格的刑罚进行处罚，进而确认行为人的行为构成犯罪。如，在目前我国的司法实践中，起诉审查机关在受案后首先关注涉案毒品数量有多少，涉案的行为方式是什么，根据条文及惯例有可能是某罪，可能会被判处某种规格的刑罚，然后再通过对卷宗的审查来证明自己的假设是正确的，如果卷宗中没有这方面的证据，则不停地要求侦查机关补充侦查。换言之，这种以量定刑的思维在实践中甚至超出了刑罚适用的范围，进而对犯罪人是否构罪的判断也产生了影响。这一现象从深层次上看是有罪推定思想的复活，完全印证了“无罪推定原则在实务运作上，经常变成有罪推定”[①]的经验结论。
对此，本文认为，从产生原因上看，以量定刑的思维模式仅只是该现象产生的一种诱因，以量定刑的思维模式只有与一定的司法机制相结合，才会引发“有罪推定”。毕竟，一方面，一个人的行为是否构罪，是否值得动用刑罚处罚需要经过相当的判断过程，这一过程中如果设置有相应的过滤机制和辩论机制，那么，即便以量定刑思维存在，也不可能在司法实践中上演“有罪推定”；另一方面，虽然说以量定刑的影响力可以波及到定罪领域，然而这种波及影响力的强度远没有对刑罚适用领域的影响力强，这样一种较弱的影响力如何在定罪领域被放大成为有罪推定现象，这其中肯定还有一些影响因素的存在，如刑法立法的规定，刑事诉讼过程中的程序设置等。由于从犯罪成立理论上讨论毒品犯罪的定罪已经超出了本文的范围，因此，在此本文仅就刑事诉讼机制上的原因简单进行讨论，以明确以量定刑的刑罚适用思维是如何与诉讼过程中的制度因素相结合，共同产生有罪推定现象的。
我国《刑事诉讼法》第140条规定了补充侦查制度，其中该条第2款规定“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查”，第4款规定“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定”。本文认为，正是该条规定的存在，才使得以量定刑的思维模式得以在毒品犯罪的定罪阶段引发“有罪推定”现象：
第一，从刑事侦查学的角度来看，在刑事案件中，涉案证据基本上都集中在犯罪现场，犯罪现场一旦被破坏则侦查人员继续调查以获得新证据的可能性几乎为零，这也是刑事侦查科学要求犯罪现场调查人员必须在第一时间进入犯罪现场进行调查的原因，[②]而在我国毒品犯罪的刑事诉讼过程中，在事隔犯罪发生几个月甚至是一年或几年之后起诉机关还可以继续要求侦查机关补充调查新证据，由于“犯罪现场”这一客观调查环境已经不复存在，故该规定事实上是在要求刑事侦查人员执行“不可完成的任务”，甚至可能激发刑讯逼供现象。换言之，这样的刑事侦查实践从根本上说是建立在犯罪嫌疑人持有相当数量的毒品，犯罪当然成立的假设之上，对于保障犯罪嫌疑人的权利相当不利。[③]
第二，起诉机关要求侦查机关继续补充侦查，潜意识里，起诉机关的态度是“找不到证据誓不罢休”，这在《刑事诉讼法》第140条第4款中“仍然认为证据不足”几字上体现的较为明显，也就是说，起诉机关在证据不够的情况下依然认为犯罪嫌疑人有罪，其原因很大一部分来自于行为人确实非经法定同意与一定数量的毒品产生了接触的事实，因此这种诉讼机制与无罪推定的思想完全相悖。
第三，该制度还会使得侦查人员意识到，即便侦查终结后所得证据不足，但仍可以向检察机关提起起诉，一方面可以利用检察机关审查起诉的时间继续完成侦查活动，另一方面侦查人员也心存侥幸，如认为即便侦查活动有差误，也还有补充侦查的机会可以改正，或者认为如果审查机关没有审查出卷宗中的差误，那么自己侦查活动所带来的不利后果也可以由检察机关承担。
正是基于以上原因，以量定刑的思维与补充侦查制度结合了起来，进而将“先主观量刑，后客观论证”的负面影响力在毒品犯罪的定罪领域放大为“先主观定罪，后客观论证（或侦查）”的有罪推定现象。故本文认为，刑事诉讼制度中所规定的“补充侦查”条款应予以废除，立法者在诉讼制度的设计上应考虑对目前诉讼过程中的侦查活动加入“一次侦查到位”的限制要求，如规定“案件的侦查活动只能在某期限范围内完成，不允许侦查机关在提起了审查起诉后对行为人继续进行侦查；审查起诉机关只能对侦查机关所提供的证据进行审查，根据侦查证据做出诉与不诉的决定”，只有这样才能保证“无罪推定”原则在刑事诉讼过程中得到贯彻，也才能断绝毒品犯罪中以量定刑思维模式对毒品犯罪定罪活动的影响。
