（一）聚众斗殴没有造成重伤或死亡后果的，聚众斗殴的参加者，均明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人的行为伤害的后果，应当各自承担相应的刑事和民事责任。
（二）参加聚众斗殴受重伤或者死亡的，受重伤不构成犯罪的行为人及死亡行为人的近亲属可以向聚众斗殴的对方被告人提起附带民事诉讼，死亡行为人明显构成犯罪的除外。
（三）聚众斗殴致人重伤或死亡的，提起的附带民事诉讼适用混合过错责任原则确定赔偿数额。犯故意伤害罪或故意杀人罪的被告人承担全部或主要赔偿责任；依法应当承担相应民事赔偿责任的犯聚众斗殴罪的被告人和其他共同致害人承担次要赔偿责任。同一罪名共同犯罪的被告人之间承担连带赔偿责任。
本意见自下发之日起执行。
二ＯＯ九年二月二十三日
上海市高级人民法院关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见
来源：转引 添加时间：2008-2-14 阅读：1360 〖大字浏览〗〖返回〗
为依法惩治聚众斗殴犯罪，准确界定聚众斗殴罪的构成要件、犯罪形态、加重处罚的条件和转化认定为故意伤害罪、故意杀人罪的要件，根据《刑法》和有关司法解释，结合司法实践，现对本市办理聚众斗殴犯罪案件提出如下意见：
一、聚众斗殴罪的犯罪构成
(一)聚众斗殴罪的概念
根据刑法第二百九十二条的规定，聚众斗殴犯罪是指基于报复他人、争霸一方、寻求刺激或者其他公然藐视国家法纪和社会公德的不法动机，纠集多人成帮结伙地互相进行打斗，破坏社会公共秩序的行为。
(二)聚众斗殴罪的主体
本罪的主体是指聚众斗殴的首要分子和积极参加者。
“首要分子”，是指聚众斗殴的组织者、策划者、指挥者。“积极参加者”，是指除首要分子以外其他在斗殴中发挥重要作用或者直接致死、致伤他人者。在幕后起组织、策划、指挥作用或者在聚众及准备斗殴中行为积极并起重要作用的，不论其是否直接参加斗殴，均应分别认定为首要分子或积极参加者。
对于首要分子，应对其组织、策划、指挥的全部犯罪进行处罚；对于积极参加者，应按照其参与的犯罪进行处罚。
尾随、被胁迫参与斗殴，且在聚众斗殴过程中作用不大，情节显著轻微的，不构成本罪。
(三)“聚众”的认定
本罪中的“聚众”是指为实施斗殴而聚集3人或3人以上的行为。“聚众”方式既包括有预谋的纠集行为，也包括临时纠集行为；既包括在首要分子策划下，明示的纠集行为，也包括首要分子对他人的纠集行为不阻止的默认行为。“3人或3人以上”既包括首要分子、积极参加者，也包括其他一般参加者。
聚众斗殴罪可以由单方构成。如甲方出于报复他人、争霸一方等不法动机而纠集3人或3人以上与出于相同动机的乙方进行斗殴，乙方人数即使不满3人，对甲方亦可以聚众斗殴罪认定。
鉴于乙方不足3人，不符合“聚众”要件，不应以本罪论处，构成其他犯罪的，依法处理。
(四)“斗殴”的认定
本罪中的“斗殴”，一般是指双方出于不法动机而相互进行攻击、厮打等加害对方身体的行为。仅因一方聚众伤害他人，由此造成被害人伤亡，构成犯罪的，一般应以故意伤害罪或故意杀人罪认定；构成其他犯罪的，依法追究刑事责任。
二、聚众斗殴罪的犯罪形态
本罪属于行为犯，且系复合型犯罪。行为人为斗殴而实施聚众行为，属于已经着手进行犯罪。“聚众”后，因故最终没有实施斗殴行为，对首要分子和积极参加者可以聚众斗殴罪(未遂)认定。但是否要追究刑事责任，还应综合考虑案件的起因、情节和社会影响等因素。行为人已经实施聚众斗殴行为的，即构成犯罪既遂，是否造成伤亡后果，不影响既遂的成立。
三、聚众斗殴罪的加重情节
(一)关于“多次聚众斗殴”的认定
“多次聚众斗殴”是指聚众斗殴3次或者3次以上。
对于“多次”的认定，应以行为人实施的每一次聚众斗殴行为均已构成犯罪为前提。
如果行为人在一次斗殴中发生短暂中断后，又继续斗殴，应认定为一次。
(二)“人数多，规模大，社会影响恶劣”的认定
“人数多，规模大，社会影响恶劣”，一般是指斗殴双方人数合计10人以上，斗殴时间较长或斗殴手段凶残等严重危害社会治安的情形。
(三)“在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱”的认定
该情节是指在人群聚集的场所或者车辆、行人频繁通行的道路上聚众斗殴时间较长，造成公共场所秩序严重混乱，交通严重堵塞等。
(四)“持械斗殴”的认定
“持械”是指参加聚众斗殴的人员使用器械或者为斗殴携带器械但实际未使用的情形。这里的“器械”是指各种枪支、刀具、棍棒、砖块等足以致人伤亡的工具。该情形包括事先准备器械并持器械参与斗殴，也包括在实施过程中临时获得器械并持器械进行斗殴。参与预谋持械聚众斗殴，或者明知本方人员为斗殴而持械，即使本人未使用或携带器械，构成本罪的，也均应以持械斗殴认定。
在聚众斗殴中，一方持械而另一方未持械的，对持械一方以持械斗殴认定，对未持械一方则不应认定。
四、聚众斗殴罪的转化
(一)聚众斗殴罪转化的前提
聚众斗殴的转化犯是指行为人在聚众斗殴的过程中，致人重伤或死亡的，对行为人不以聚众斗殴罪而是以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚的情况。构成聚众斗殴罪的转化犯，须具备以下四个条件：
1、行为人的行为构成聚众斗殴罪。
2、发生了“重伤、死亡”的危害结果。
3、“重伤、死亡”的危害结果是在聚众斗殴过程中发生。如果聚众斗殴的行为已经结束，行为人又故意重伤他人或者致他人死亡，应当直接认定故意伤害罪或者故意杀人罪；先行的聚众斗殴构成犯罪，应当追究刑事责任的，予以数罪并罚。
4、行为人主观上出于故意。如果行为人出于过失，不能适用转化犯的规定。
(二)聚众斗殴转化犯的认定
1、聚众斗殴的首要分子事前预谋实施斗殴，并对斗殴过程中可能致人重伤或者死亡有概括性故意，或者在斗殴过程中，明知本方人员的行为有可能致人重伤或者死亡，仍持默认、不加制止等放任态度，则不论其是否直接实施伤害或者杀人的行为，都应对造成重伤或者死亡的结果承担刑事责任。
2、首要分子或者其他积极参加者在聚众斗殴过程中，共同故意加害他人，致人重伤或者死亡的，均应共同承担故意伤害罪或者故意杀人罪的刑事责任。
3、聚众斗殴的积极参加者对斗殴过程中可能发生致人重伤或者死亡的后果均有概括性认识，又相互配合，共同加害他人致人重伤或者死亡的，即使能够查清造成伤亡后果的直接责任人，仍应认定为故意伤害或故意杀人的共同犯罪。但应根据各共同加害人参与聚众斗殴的地位、作用、程度等情节以及致人重伤、死亡后果的原因力大小，分别裁量刑罚。
4、在聚众斗殴中，各行为人共同加害他人，致该人重伤或者死亡，但难以查清致人重伤或者死亡的直接责任人的，根据共同犯罪理论，所有参与共同加害的行为人均应按照故意伤害罪或者故意杀人罪追究刑事责任。但在裁量刑罚时，应根据各加害人参与聚众斗殴的程度、作用等情节，酌情适用刑罚。
5、聚众斗殴中，伤及无辜，致人轻伤的，以聚众斗殴罪论处；致无辜群众重伤、死亡的，以故意伤害罪或故意杀人罪酌情从重处罚。
(三)对认定聚众斗殴转化犯的限制
1、在聚众斗殴过程中，行为人的加害强度明显超出了共同故意的范围并造成他人重伤、死亡后果的，这种情况属于共同犯罪的实行过限，对此，应由实行过限者单独承担故意伤害罪或故意杀人罪的刑事责任，其他加害人只对预谋实施的聚众斗殴罪承担刑事责任。
实行过限的情况通常表现为两种：(1)共同实行犯明显超出了组织、策划、指挥者的故意范围。(2)在共同实行斗殴行为中，某人的加害强度明显超出共同犯罪的故意范围和犯罪目的。
2、在聚众斗殴过程中，虽然造成重伤或者死亡的后果，如果缺乏证据证明有直接行为人或者共同加害人，一般可对参加聚众斗殴的行为人以聚众斗殴罪认定，并对双方主犯酌情从重处罚。如仅有证据证实被害人的伤亡后果系对方人员造成，但缺乏证据证明直接行为人或者共同加害人，一般可仅对造成他人伤亡后果的一方的主犯，酌情从重处罚。
3、在多人参与的一对一或分散进行的聚众斗殴案件中，如果各行为人事前没有预谋分工，在斗殴过程中，各行为人始终针对各自固定的对象进行斗殴，相互之间没有协调配合的，各行为人只对自己的加害行为承担刑事责任，造成他人重伤或者死亡后果的，以故意伤害罪或者故意杀人罪认定。对其他积极参与聚众斗殴的人，以聚众斗殴罪认定。
五、本意见自下发之日起执行。法律、司法解释有新规定的，按新的规定执行。
5、清正当防卫与聚众斗殴的四个问题
在一些聚众斗殴案中，其性质系聚众斗殴还是正当防卫，容易引起争议。笔者就相关争议问题进行研讨。
一是斗殴的地点是否影响到案件的性质民间朴素的法感(法律意识)常常将打上门来的一方视为主动侵害方，守在家中或者在工作场所的另一方视作被动受害方，受害方不应承担刑事责任。有观点还认为发生的地点非公共场所，不符合聚众斗殴罪的场所特征。应该说，对于民间纯粹因琐事而发生的纠纷，这一判断是有道理的。但在聚众斗殴案件中，恐怕不能简单地作这样的判定。尽管斗殴通常发生在公共场所，但也不乏发生在一方的居住地或者工作场所的斗殴。就法律规定而言，聚众斗殴罪的成立对斗殴的场所并没有特别的场所限制，无论是否发生在公共场所，都不影响聚众斗殴罪的成立，实务中更不能排除双方约定在一方居住地或者工作地发生斗殴的犯罪性质。换句话说，尽管事实上是有一方打上门来的，尽管打上门来的一方可能是先动手的，但不能说等待上门来的或者后动手的一方就一定是正当防卫，只要是基于斗殴故意实施的，双方的行为都不过是已形成的聚众斗殴故意的外化，斗殴的地点对案件性质的判断不具有决定性。
二是预见到可能遭受攻击而事先采取准备工具、召集他人的防范措施，是否影响正当防卫的成立有观点认为，在有的案件中，“守方”明知道对方要来，不躲避、不报警，反而喊来其他人并准备刀具，因此对他们而言，将要到来的危险不具有紧迫性。故而，不能将此后的行为作为正当防卫认定。笔者认为这种观点并不具有合理性。知道有人要实施不法侵害，固然可以报警、躲避，但也应注意到，由于公共资源的有限性，公力救济往往难以及时，更多的时候只是一种事后补救。因此，行为人预感到不法侵害将要实施，等待其到来，然后待不法侵害到来时进行防卫，也应属于正当防卫。甚至为防止不法侵害对自己造成侵害而进行必要的准备活动(如准备防卫工具)，都不妨碍其后的正当防卫成立。易言之，只要是针对正在进行的不法侵害，不管有没有事前的积极准备，只要符合法条规定的正当防卫的条件，都应认定为正当防卫。
三是“自招风险”者是否具有正当防卫权公民无疑具有自卫权，然而，跟任何权利一样，防卫权也不是绝对的，受限于一定条件。其中，正当防卫行为应出于防卫目的而实施，这是正当防卫成立的重要条件。如果不是基于防卫目的，他人的攻击行为是自己“邀约”的，“邀约者”此后的反击行为，就不具备正当防卫的实质要件，不属于正当防卫。比如在有的案件中，斗殴的起因源于赌债纠纷。试图用暴力的方法索债或者逃债都是对刑法保护的正常社会秩序的藐视和挑战，这是现有法律所不能容忍的。索债一方(即所谓攻方)的斗殴故意是明显的，欠债一方(即所谓守方)的行为表面上看有一定的“被动性”，但如果债务方不但不履行债务，反而实施了挑衅行为，通过逞强来压制对方接受自己的还款数额和还款时间，这种挑衅实际上是在向对方传递信息，其债务纠纷将通过“丛林法则”的方法来解决，实质上是一种“约架”行为，这对激化矛盾乃至发展到斗殴也起到了推波助澜的作用。如果双方都表露出了斗殴的故意，并基于这种故意实施了相互攻击、厮打等加害对方的行为，也就不存在侵害与被侵害的区分。在此情况下，所谓的“守方”就不具有正当防卫的动机和目的，在斗殴中不具有正当防卫权。
四是互殴没有造成轻伤是否就不构成犯罪有观点认为，互殴造成轻微伤以下的，不承担刑责，谁也不找谁麻烦，甚至连民事赔偿都不要。应该说，这种观点也是缺乏法律依据的。聚众斗殴罪的实质是侵害了正常的社会公共秩序，行为人的行为是对公共社会的正常生活状态的挑战。其造成的具体后果可能多种多样，聚众斗殴行为造成的对社会秩序的危害本身就是一种后果，法律和相关立案标准也从没有以具体的伤害后果作为构罪的必要条件。因此，没有造成轻伤以上的严重后果并不能排除聚众斗殴罪的成立。
需要指出的是，近年来，聚众斗殴案频发，由于法律规定较为抽象，各地处理的尺度存在着差异。从贯彻宽严相济的刑事政策角度看，对聚众斗殴案件的处理，不能就事论事地机械执法，而应该区别对待。最高人民检察院在发布的指导性案例中指出，办理群体性事件引发的犯罪案件，要从促进社会矛盾化解的角度，深入了解案件背后的各种复杂因素，依法慎重处理，积极参与调处矛盾纠纷，以促进社会和谐，实现法律效果与社会效果的有机统一。参酌这一精神，如果斗殴系纯粹民事纠纷而引起，参与人也都是各自的利益相关人员，且没有造成严重的后果，立足于化解矛盾，尽可能不作为犯罪处理。而对于由非合法的民事纠纷引起，其参与者既不是为了单位的利益，也不是利益相关者，并具有持械等情节，此种逞强施暴而形成的聚众斗殴案件，应以聚众斗殴罪予以必要惩治，否则就是对这种暴戾之气的一种姑息。
目前在司法实践中，对于聚众斗殴犯罪中是否存在正当防卫， 特别是对于聚众斗殴过程中处于弱势一方的行为是否存在正当防 卫，较难把握。
本案中被告人杨道松和陈二虎因被S迫给人道歉，心中产生不 满，便纠集被告人赵雨配、姚斌、张斌等人推带铁钩等凶器意欲报 复，陈二虎、姚斌、张斌、杨道松首先与对方发生殴打，当被告人 赶到对方面前着手与其殴打时，陈二虎、姚斌、张斌已经被对方冯 建用刀刺成轻伤。自己一方明显处于弱势。在此情况下，被告人赵 雨配从地上拣起一根木棒向对方难去，被对方刺成轻微伤。庭审 中，被告人赵雨配及其辩护人否认有斗殴的故意，辩护人又提出了 被告人赵雨配的行为系正当防卫。究竞如何认定被告人赵雨配行为 的性质是本案的一个焦点。
根据现行刑法规定，聚众斗殴罪是指拉帮结伙，人数达三人以 上，双方均有斗殴故意的互相殴斗行为。对双方行为人而言，其主 观上都是为了争强斗狠或出于报复他人，在斗殴时，均怀有非法侵 害他人人身权利的故意，双方行为都是处于实施犯罪的状态之下， 其实施斗殴行为是为了击敗对方以显示己方的强大，本身即具有侵 害他人的故意。由于其目的不是为了保护自己的合法权益免受正在 进行的不法侵害，而是为了继续实施其侵害他人的行为，以达到争 强斗狠的最终目标，其行为不具有正当性，主观上也不具有防卫的 意图，所以不能因该行为具有一定的防卫性即认为是正当防卫，即 使其中一方因受到对方的殴打受伤后进而反击，也不能梘为是正当 防卫。一审法院认定被告人赵雨配的行为构成聚众斗殴罪，不是简 单地从被告人以往供述中承认自己有斗殴的故意来判定被告人的主 观故意，而是从其客观行为来推断其主观心态。从被告人赵雨配到 汽车站看到被告人杨道松手里拿着铁钓，就知道是要去打架；后来 看到其他人冲到马路对面，自己也跟着冲了过去，看到当时双方已 经开始跋打起来了，仍从地上捡起一根木根击打对方，在没砸到的 情况下，又捡起地上的铁钩追赶。因此从被告人赵雨配在主观上明 知是要去打架的情况下，自己仍实施了积极参与的一系列行为，即冲到马路对面 检木棍 用木棋砸对方 检起铁拘追对方，
