2013年4月19日，最高人民法院刑二庭、海关总署缉私局、上海市第一中级人民法院、上海海关在上海海关学院联合举办“走私犯罪法律适用研讨会”。来自天津、内蒙古等单位的80余人参加了研讨。主要研讨内容综述如下：
一、走私普通货物、物品案件中偷逃应缴税额的认定
1.如何确定核定偷逃应缴税额的时间点
在核定偷逃应缴税额时，对于海关适用的税则、税率、汇率以及审定完税价格的时间点等问题，研讨会形成了三种意见：
一种意见认为，依据最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条第二款的规定，走私货物、物品所偷逃的应缴税额，应当以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率计算。
另一种意见认为，依据海关总署缉私局《关于连续走私行为计核税款问题的批复》之规定，对于连续多次实施走私行为，有证据证明每次走私行为发生时间的，应当适用每次走私行为发生之日的税则、税率、汇率计核偷逃税额。
多数意见认为，走私犯罪案件具有多样复杂性，有必要区分不同情形分别核定偷逃应缴税额。对于绝大部分能够查明走私行为发生的具体时间的，应当以走私犯罪行为之日的税则、税率、汇率为标准予以计核。
2.关税税率变动是否影响偷逃应缴税额的认定
由于关税税率往往基于国家政策等因素适时作出调整，有些走私案件会出现进口税率较高，而在案发或审判时的关税已经降低甚至免征的情况。针对关税税率变动是否影响偷逃应缴税额的认定，研讨会形成了两种意见：
少数意见认为，关税税率调整在性质上属于政策、法律变更范畴，应当遵循刑法上的从旧兼从轻原则，以变动后的关税税率重新核定偷逃应缴税额。
多数意见认为，国务院关税税则委员会、海关总署对于关税税率的调整，不属于刑法意义上的政策、法律变更，不具有溯及既往的效力，故并不影响走私犯罪行为时偷逃应缴税额的认定。
3.促销赠品是否应认定为走私货物、物品
走私案件中，有的境外供货商在出口货物时，会给予国内进口商一定比例的促销赠品，在认定偷逃应缴税额时，是否应将促销赠品计入走私货物数量，研讨会形成了两种意见：
一种意见认为，对于确有证据证明属于促销赠品的，应将赠品排除在走私货物的数量之外，以客观反映偷逃应缴税额的实际情况。
另一种意见认为，赠品也应当按照相同货物的成交价格进行估价，一并纳入进口征税范围。理由是：从实质合理性角度分析，促销赠品是民商事主体之间实施市场让利行为的产物，具有利益交换属性。
二、走私普通货物、物品罪的定罪量刑标准
4.走私普通货物、物品罪的入罪标准
对于“偷逃应缴税额较大”的具体数额标准是否应当修改，研讨会形成了三种意见：
一种意见认为，个人走私普通货物、物品偷逃关税5万元的入罪标准系1997年刑法条文所规定，随着社会经济的发展，该标准已不能适应打击走私犯罪的需要，应适度提高。
另一种意见认为，对走私普通货物、物品罪的入罪标准宜参照逃税罪的规定，除规定一定数额标准外，同时将偷逃应缴税额达到应纳税额的一定比例作为入罪要件。
第三种意见认为，走私犯罪严重侵害国家税收制度，且呈常见多发态势，宜从严打击，坚持原有的5万元入罪标准。逃税罪的比例追诉标准是由刑法明文规定的，既然立法未对走私普通货物、物品罪作相同规定，则不宜由司法解释加以限制。
5.单位与个人走私犯罪定罪量刑标准的统一问题
对于单位与个人犯走私普通货物、物品罪的数额认定标准应否统一，研讨会形成了两种意见：
一种意见认为，单位与个人走私的定罪量刑标准应保持统一。理由是：这样做既防止犯罪分子“借壳”逃避刑事处罚，也可体现法律面前人人平等的原则。
另一种意见认为，应当根据其不同特性分别规定定罪量刑标准。走私普通货物案件中单位犯罪系常见形态，如果将单位走私的入罪标准由25万元降至5万元，走私犯罪案件数势必会大幅增加，单位走私犯罪的处罚标准也将相应降低而使量刑加重。
三、小额多次走私行为的法律适用
6.“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”应否确定入罪数额标准
针对“又走私”是否需要规定偷逃应缴税额标准，研讨会形成了两种意见：
少数意见认为，应结合实际情况对“又走私”规定一个合理的偷逃应缴税额标准。理由是：这样既可避免不论数额多少导致刑事手段过度使用，也可使刑法与行政法规更好地衔接。
多数意见认为，本条规定是走私犯罪的并列治罪标准之一，不应再行规定偷逃应缴税额标准，否则标准重叠，不利于有效规制。
7.如何确定一年内因走私被给予二次行政处罚的起止时间
由于走私行为发生与行政机关作出处罚的时间往往不同，就如何认定“一年内”的起止时间，研讨会形成了两种意见：
少数意见认为，应以第二次行政处罚作出之时作为“一年内”的起算点，以反映行为人漠视法律制裁的主观恶性程度。
多数意见认为，应以“又走私”行为之时作为“一年内”的起算点，以保持依危害行为确定处罚标准的一贯立场。理由是：以“又走私”行为作为起算点，往前计算一年时间，既符合以危害行为确定处罚限度的刑法基本立场，也便于判断其间是否“因走私被给予两次行政处罚”的事实情况。
8.“因走私被给予二次行政处罚后又走私”的对象范围
针对“因走私被给予二次行政处罚后又走私”的对象有无限制，研讨会形成了两种意见：
一种意见认为，刑法并未限定小额多次走私的对象仅为普通货物、物品，从有效打击走私犯罪的角度考虑，刑法规定的其他走私对象均可包括在内。
另一种意见认为，小额多次走私虽然规定在刑法第一百五十三条中，但其评价对象只是针对第三次走私，前两次因走私而被行政处罚只是情节标准，故不应限制前两次走私的犯罪对象。
9.罚金刑的裁判依据问题
对于刑法第一百五十三条第一款第（一）项中“并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金”中的“偷逃应缴税额”，是专指第三次走私行为偷逃的应缴税款，还是合并三次走私行为的偷逃应缴税款，研讨会形成了两种意见：
少数意见认为，三次走私偷逃的应缴税款均应作为判处罚金刑的依据。
多数意见认为，不应将前两次走私行为偷逃的税款包括在内，否则就有重复评价之嫌。理由是：前两次已经被行政处罚的走私行为并不是犯罪的一部分，只是刑事处罚的条件。
四、走私犯罪的共性问题
10.走私犯罪既、未遂形态的认定
就如何认定走私犯罪的既、未遂形态，研讨会形成了两种意见：
少数意见认为，根据2000年最高人民法院研究室《关于对海关监管现场查获的走私犯罪案件认定既遂、未遂问题的函》的规定，行为人犯走私罪，在海关监管现场被查获的，应当认定为走私既遂。
多数意见认为，应以具体走私行为是否成功逃避海关监管作为既、未遂形态的区分标准，针对不同走私犯罪类型分别认定。无论是通关走私还是绕关走私，均应以其案发或查获时的常见形态作为既、未遂的判定标准。
11.共同走私犯罪中主、从犯的认定
共同走私犯罪中，往往涉及货主、报关公司、代理商、外方供货商等多个犯罪主体，在主、从犯的认定上容易产生争议。就此问题，研讨会形成了两种意见：
少数意见认为，对于走私案件所涉及的货主、报关公司、代理商、外方供货商等，均系走私行为的积极参与者，一般均应认定为主犯。
多数意见认为，走私犯罪中主、从犯的认定问题较为复杂，应从犯意的发起、实行行为的分担与完成、获利分配等方面加以综合判断。
12.扣押走私货物、物品与犯罪工具的追缴、没收问题
关于扣押走私货物、物品与犯罪工具的追缴、没收问题，研讨会形成了两种意见：
一种意见认为，应严格依照刑法第六十四条规定，对于走私货物、物品以及走私犯罪工具，均应予以追缴、没收。
另一种意见认为，走私货物、物品以及走私犯罪工具能否没收不能一概而论，应当区别处理。在处理走私货物、物品以及走私犯罪工具时，应当考虑始终贯彻体现罪刑相当原则，以及由此派生的处理合法财产与违法所得之间的合适比例原则。
（作者单位：上海市第一中级人民法院）
上海市高级人民法院刑事法律适用问题解答(二)
[问题1]如何区分走私案件中的“货物”与“物品”?
答：刑法第一百五十三条规定的走私普通货物、物品罪属于选择性罪名，由于海关核税部门对入境“货物”和“物品”采用不同的计税方法征收税款(物品的税率一般低于货物的税率)，故同一走私对象因定性不同必然导致核定的偷逃税额不一，从而直接影响定罪量刑。
依照《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第六十四条的规定，区分二者应当以是否“自用”为标准。即“物品”是指个人运输、携带进出境的行李，邮寄进出境的财物，包括货币、金银等。对于超出自用的合理数量的财物，应当视为“货物”。“自用”，指供旅客或者收件人本人使用或用于馈赠亲友。合理数量，指海关依照旅客或者收件人的情况、旅行目的和居留时间所确定的正常数量。相应地，“货物”系指上述“物品”以外的，行为人用于生产、经营或出租、出售的财物。
[问题2]如何认定走私犯罪单位的自首?
答：认定走私犯罪单位的自首，关键在于把握自首行为是否出于单位的意志以及自首者能否代表单位。司法实践中，一般按以下三种情况分别认定：
1、单位走私犯罪中直接负责的主管人员或者经授权的其他直接责任人员自动投案、如实交代单位走私犯罪事实的，应当认定单位自首，并依法对犯罪单位和其中的自然人给予从宽处罚；如果犯罪单位中有的自然人拒不到案或到案后不如实交代罪行的，对该自然人不能认定为自首。
2、单位走私犯罪中的其他直接责任人员先行投案并如实交代罪行，直接负责的主管人员到案后亦能供述主要犯罪事实的，可以单位自首论；如果直接负责的主管人员拒不到案或到案后不如实交代罪行的，只能认定自动投案的其他直接责任人员成立自首。
3、没有参与单位犯罪的单位负责人主动投案，参与单位犯罪的有关人员到案后能如实交代单位犯罪事实的，可以单位自首论，并依法对犯罪单位及其中的自然人给予从宽处罚；如果有的自然人拒不到案或到案后不如实交代罪行的，对其不予认定自首。
[问题3]集团(总)公司中不具有法人地位的分支机构、内设职能部门或个人，擅自以集团(总)公司名义实施走私犯罪，为集团(总)公司或者本部门谋取非法利益的，如何确定犯罪主体?
答：依照最高法院有关司法解释的规定，不具有法人地位的单位的分支机构或者内设职能部门可以成为单位犯罪的主体。因此，集团(总)公司内部不具法人资格的分支机构或内设职能部门，以本部门名义实施走私犯罪，违法所得亦归部门所有的，应当以该部门作为单位走私犯罪的主体。
对于分公司、分支机构、内设职能部门或个人以集团(总)公司名义实施走私犯罪，违法所得全部或大部分归集团(总)公司所有的，应当区别如下情形，分别认定：
1、分公司、分支机构、内设职能部门或个人以集团(总)公司名义实施的走私犯罪行为，事前经集团(总)公司负责人或被授权的其他人员决定、同意的，违法所得全部或大部分归集团(总)公司所有的，应当认定为集团(总)公司实施的单位犯罪，而非分公司、分支机构、内设职能部门或个人犯罪。
2、分公司、分支机构、内设职能部门或者个人擅自以集团(总)公司名义实施走私犯罪行为，集团(总)公司事前不知情，事后亦未予追认甚至明确表示反对的，因部门或个人的行为不能体现集团(总)公司的意志，依照主客观一致的定罪原则，即使违法所得全部或大部分归集团(总)公司，也不应认定集团(总)公司为走私犯罪的主体，而应当认定具体实施走私犯罪行为的相关分公司、分支机构、内设职能部门，或者个人为犯罪主体，违法所得归单位视为该内设部门或个人对违法所得的处置。在量刑时，可以考虑酌情从轻处罚。
[问题4]单位与个人共同实施走私普通货物、物品犯罪时，如何适用法律?
答：单位与个人相勾结，共同走私的，均应对共同走私所偷逃应缴税额承担刑事责任。鉴于单位犯罪的起刑点高、法定刑相对较轻，对此，应依照走私偷逃应缴税额的具体情况及单位与个人在共同犯罪中的具体作用，区别如下情形，分别认定：
1、单位和个人共同走私偷逃应缴税额为5万元以上不满25万元的，如果单位起主要作用，对单位和个人均不追究刑事责任，由海关予以行政处罚；如果个人起主要作用或者个人与单位作用相当，对个人依照刑法有关规定追究刑事责任，对单位由海关予以行政处罚。
2、单位和个人共同走私偷逃应缴税额超过25万元的，以主要实行犯的定罪处罚标准为基点，区分下列三种情况分别处理：
(1)单位为主实行走私犯罪，个人起次要或帮助作用的，定罪量刑均应适用单位犯罪的相关规定，以保证主从犯在处刑上的相互协调性。
(2)个人为主实行走私犯罪，单位起次要或帮助作用的，由于犯罪单位无法适用个人犯罪所对应的自由刑或生命刑，且适用单位犯罪的法定刑一般不会加重犯罪单位中承担刑事责任的自然人的刑罚，故应当对犯罪单位和个人分别适用各自对应的法定刑。
(3)单位与个人共同出资、共同实施走私行为并按比例分成，难以区分主次作用的，应对犯罪单位和个人分别适用各自相应的法定刑。由于走私罪中单位与自然人各自对应的法定刑相差悬殊，有必要适当注意犯罪单位中承担刑事责任的自然人与作为共犯的个人在量刑上的平衡，对作为共犯的个人适度从轻处罚。
[问题5]如何认定走私犯罪的既遂与未遂?
答：依照2000年7月30日最高人民法院研究室《关于对海关监管现场查获的走私犯罪案件认定既遂、未遂问题的函》的批复精神，走私犯罪的既、未遂问题可以区分下列几种情况分别认定：
(1)对于行为人通过国家设置的海关监管场所“闯关走私”的，只要走私货物、物品到达海关查验关口，或者进入海关专设的监管货场而被查获的，应当认定为走私既遂。
(2)对于行为人携带、运输走私货物、物品“绕关走私”的，只要走私货物、物品到达国(边)境线的，应当认定为走私既遂。
(3)对于行为人采用在境内邮寄货物、物品方式进行走私的，只要行为人在邮政部门办理完毕邮寄手续，即应当认定为走私既遂；如果在办理邮寄手续过程中被查获的，应当认定为走私未遂。
(4)对于行为人故意实施上述走私行为，但属“对象不能犯”情形的，应当认定为走私未遂。
[问题6]对于走私犯罪中的货物或物品，是判决“予以追缴”还是“予以没收”?
答：根据《刑法》第64条的规定，走私犯罪中的走私货物或物品应当归属于“用于犯罪的本人财物”，而不是违法所得。亦即“用于犯罪的本人财物”通常包括犯罪工具和某些犯罪对象，比如非法经营的专营、专卖物品等(违禁品除外)。“违法所得”是指实施违法犯罪行为获得的非法利益。因此，在刑事判决中，对于走私的货物、物品，应当判决“予以没收”，而非“予以追缴”。
[问题7]对于携带作为礼品、留作纪念或具有文物性质的珍贵动物制品入境未申报，如何认定?
答：为留作纪念或者作为礼品而携带珍贵动物制品入境未申报的，依照刑法第一百五十一条第二款、《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定，同时符合下列条件的，一般不以犯罪论处，即(1)珍贵动物制品购买地允许交易；(2)不具有牟利目的；(3)价值在10万元以下。
携带文物进境未申报的，依照刑法第一百五十一条第二款及海关有关行政法规的规定，不应追究刑事责任。但携带的物品是文物的同时，又属于珍贵动物制品，入境时未申报的，仍应以走私珍贵动物制品罪定罪，出于自用目的的，在量刑时可酌情从轻处罚。
