《建议对陈某不批准逮捕律师意见书》
西岗区人民检察院：
辽宁斌鹏律师事务所接受犯罪嫌疑人陈某父亲委托，作为其在侦查阶段的辩护人，得知案件已移交贵院审查逮捕，依据法律的规定，提出以下意见供参考。
辩护人观点：
1、‘尚典公司’销售方式属于民法调整的夸大的虚假宣传；
2、如果存在虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为，陈某也没有参与；其
基于正常工作而不是具有非法占有的主观故意；
3、‘谢留卿’案件与本案极大的相似性；42人被判无罪的（多是客服人员）。请检察机关审慎核实证据，做到‘不枉不纵’，同时兼顾社会危险性条件把握，对陈某启动羁押必要性审查程序，变更强制措施为取保候审。
一、 基本案情
涉嫌犯罪事实部分，因侦查阶段无法看到案卷材料，仅就了解情况，与您商榷。
侦察机关指控：
大连尚典艺术馆有限公司员工涉嫌“套路卖”诈骗案，具体为客服人员先以赠送小礼品为诱饵，销售人员向前来领取礼品的老年人推销纪念币、纪念钞，并声称有升值空间，而且承诺收藏到期可以帮忙在拍卖平台出售，有高额回报，并收取平台服务费。
公司承诺回购或增值，承诺能为客户代为拍卖或者高价回收。
陈某2017年入职公司，签订书面劳动合同，工作岗位客服员，月基本工资3500，领上去一个人5块钱，买货再提成千分之一。这个提成还不是每个月都有这些；具体工作为向意向客户散发传单，公司为其缴纳社会保险。
二、 本案需要厘清问题
（1）‘尚典公司’经营范围？
答：艺术馆服务；工艺美术品、艺术品、收藏品、书法作品、绘画作品、珠宝首饰、电子产品、文具用品、体育用品、金属工艺品销售；文艺创作服务；文化艺术经纪代理；文体活动策划；电脑图文设计；经营广告业务；珠宝首饰、古玩、字画、艺术品、收藏品鉴定服务；经济信息咨询（不含投资咨询，不得从事教育培训及办学）；企业管理咨询；互联网技术推广平台；市场调查；网上贸易代理；食品经营（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）
（2）‘尚典公司’是否可以合法销售纪念币、纪念钞？
答：可以。
（3）‘尚典公司’销售的纪念币、纪念钞等藏品是真还是假？
答：真货。
（4）‘尚典公司’的纪念币、纪念钞等藏品是否有国家强制性定价？
答：没有，市场经济。
（5）‘尚典公司’当代艺术收藏品推广服务是否有国家禁止性规定？
答：没有。
文玩藏品是可以通过网络平台进行拍卖；
公司承诺回购或高价回收，也是买卖合同。
（6）‘尚典公司’销售商品来源？
答：其与北京书画院院士、中国美术家协会会员、多位名人签约；公司持有《经营收藏品许可证》的合法经营企业。
（7）‘尚典公司’销售藏品方式？
答：升值空间，承诺收藏到期可以帮忙在拍卖平台出售，有高额回报。
（8）陈某的工作是否涉及销售环节？
答：不涉及。
三、辩护人认为本案焦点问题
（1）‘尚典公司’销售方式属于民法调整的夸大的虚假宣传还是刑法调整的欺骗性的方式？
（2）购买者基于何种原因购买？（基于欺诈行为陷入认识错误？）
（3）藏品在购买者手中，其是否存在遭受财产损失？
（4）如果存在虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为，陈某是否参与？
陈某基于正常工作还是具有非法占有的主观故意？证据是否确凿充分？
四、律师意见
（1）‘尚典公司’销售方式属于民法调整的夸大的虚假宣传还是刑法调整的具备刑事欺诈性的方式？
答：公安机关认为‘尚典公司’是采取了欺骗性的方式销售藏品；辩护人认为属于民法调整的夸大的虚假宣传，理由为：
首先，即使‘尚典公司’销售方式是夸大的虚假宣传，也仅仅是违规销售行为（意见表达和诺言不遵守），并非诈骗犯罪所要求的“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为。
市场经济宣传中不可能存在100%的准确性，因为销售行为不是科学实验，可以也应当允许适当的润染性宣传。
本案中‘尚典公司’对藏品、作者的营销方案，宣传画册中有关作品创作人员的身份、标明其社会地位的各项任职、作品拍卖价格等等内容其并无不当销售方法。
其次，有些业务员陈述藏品有升值空间，这是个人对藏品未来价值的预测性意见，而不是一个“虚构事实、隐瞒真相”的行为。
因为一个物品是否具备收藏价值，是否会升值，如果能升值，升值的幅度多大，这个都不是对当下事实的虚构，不是对当下真相的隐瞒，而是对这个物品未来价值的预测和意见。
某个物品，特别是艺术品，未来的价值究竟如何，涉及到作品的创作者身份、创作时间、同类藏品，个人审美观点、社会审美趋势变化等等因素的影响。做出藏品是否有升值空间的预测，一定是仁者见仁，智者见智。而且，做出价值预期的判断，还和做出判断者在市场的地位有关。
当一个艺术品经营公司的业务人员向客户介绍其藏品时，当然会说其拟出售的藏品有升值空间，客户当然知道这只是业务员个人的意见，而不会把这当作一个必然会发生的“事实”或“真相”。这就像一家上市公司在发行其股份时，发行人、承销商、甚至各地的交易机构，都会说这个股票有投资价值，有升值空间，以劝导投资者购买。如果出现了股票价格下跌，难道能说这些机构是“虚构股票有上升空间”的诈骗者？
所以，即使‘尚典公司’业务员销售行为有不诚实，有违诚实信用原则，但不是刑法所规范的诈骗犯罪中的欺诈行为。
（2）购买者基于何种原因购买？（基于欺诈行为陷入认识错误？）
答：被害人是基于自身对藏品的喜爱和收藏预期，而购买藏品。
陷入错误认识是诈骗犯罪的必备构成要件要素。在交易型诈骗中，是指被害人对交易标的物的真实状态发生错误认识。
半岛晨报的爆料人魏女士的陈述表明，其母是因为购买藏品后发现藏品没有升值而认为自己受到欺骗。但如其母所述，是因为看到女儿还房贷有压力，就想赚点钱帮帮他们！
可见，从被害人这一方来讲，其购买动机除喜爱、欣赏以外，也有相当一部分是出于保值、升值的目的，这是一种风险投资的考虑。
被害人做出购买藏品的决定时，并不是基于业务员的劝说而陷入错误认识，就购买了涉案藏品，而是基于其自己对收藏品市场的了解、对藏品的喜爱，对收藏价值的预期的综合考虑，而购买的。
（3）藏品在购买者手中，其是否存在遭受财产损失？
答：诈骗犯罪客观方面一个必要的构成要件要素是被害人出现财产损失。财产损失这一构成要件要素在诈骗罪成立中的重要性。
本案，辩护人建议对藏品应当采用市场法作为价格认定方法，进行鉴定，如果存在升值，就不存在财产损失。
（4）如果存在虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为，陈某是否参与？
辩护人认为，公安机关必须提供证据证明
（4-1）陈某与其他犯罪嫌疑人之间形成共同诈骗故意；
（4-2）陈某主观上是“为谋取不正当利益”。
陈某的工作是散发传单，并没有直接参与和购买者的交易，这一点毋庸置疑；同时陈某也没有参与藏品销售的提成，只是按照劳动合同赚取微薄的工资收入。
《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条第三款规定：“行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：
（一）明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：
１、虚构主体；
２、冒用他人名义；
３、使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的；
４、隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的；
５、隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的；
６、使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。
（二）合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的；
（三）挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的；
（四）使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还的；
（五）隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的；
（六）合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。”
无论是陈某实际工作内容，还是依据法律规定，陈某均没有非法占有购买者财产的非法故意。
假设本案确实构成犯罪，辩护人认为：
一、本案应认定为单位犯罪
即使本案构成犯罪，那么‘大连尚典艺术馆有限公司’应为犯罪主体，
首先，是以单位的名义实施销售藏品的犯罪行为，公司业务是由公司决策层赵杰、孙靖晗、王有恒、荆蕾明等筹备、策划、批准、委派开展的，即由单位集体研究决定。
其次，销售藏品的收入，是为单位谋取不正当利益以及违法所得绝大部分归单位所有。
二、陈某不属于‘单位犯罪’中‘其他直接责任人员’
刑法第31条规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。
本案刑拘‘大连尚典艺术馆有限公司’多人，赵杰、孙靖晗、王有恒、荆蕾明等人，因在单位犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用，应属‘直接负责的主管人员’。
而‘其他直接责任人员’，刑法的具体条文并没有对这一概念进行任何解释，因为意识到这一问题的复杂性，所以《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）当中特设“关于单位走私犯罪及其直接负责的主管人员和直接责任人员的认定问题”，全文节录如下：
对于受单位领导指派而积极参与实施走私行为的人，如果其行为在走私犯罪的主要环节起重要作用的，可以认定为单位犯罪的直接责任人员。但是上述《意见》的 “主要环节”与“重要作用”，尚需要结合具体的案情作进一步甄别。
陈某作为‘尚典公司’最基层的客服人员仅仅散发传单，在单位犯罪中所起的作用微乎其微。而法律规定的‘其他直接责任人员’，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员。而根据我国的刑事政策以及单位犯罪的特点，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员对待。
陈某属于正常履行工作职责，并未起积极、主要或重大作用；其不属于‘单位犯罪’中‘其他直接责任人员’。
三、陈某的主观故意和客观行为分析
陈某主观层面不具有必然明知的条件，客观层面是履行职务行为，存在无罪的可能性极大。
（1） 陈某不具有非法占有购买者财产的主观故意；
（2）客观上陈某不是犯罪活动的主要实施者，其散发传单行为并不必然了解实际销售的发生，也不知道是否存在虚假宣传，至于单位犯罪的策划、筹备、批准等环节自始至终没有参与，也无从知晓，更没有获利。
四、案件事实查清，证据已收集固定，符合取保候审条件
陈某在接受公安机关传唤时，已经交代自己全部所作所为；对陈某的变更强制措施，不会产生毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的情形。
五、陈某不具有人身危险性，是主观恶性较小的初犯
陈某归案前一贯表现良好，从没有受过任何行政或刑事处罚，本人在大连市有稳定的住所，不具备人身危险性。没有继续羁押的必要。
同时，陈某愿意积极缴纳罚金，家属也表示愿举全家之力，在能够承受的范围内可以返还违法所得。
六、陈某应以从犯论处，应当减轻处罚，不具有逮捕必要性
（1）陈某处于被支配的从属地位，不具有决策权。主要是听从领导安排，从事是辅助性、次要性工作，从未参与公司实际管理，更没有参与前期的策划和后期的利益分配，仅按月领取固定工资。
（2）在单位犯罪过程中，陈某并不是犯意的提出者和谋划者。虚假宣传、欺骗购买者等环节等都不是陈某所为，其并非全程参与。
七、从和谐司法性出发
陈某自被羁押后，家庭已经陷入困难，父母忧心忡忡每天以泪洗面。
鉴于上述事实与理由及相关法律依据，申请人认为对犯罪嫌疑人陈某解除羁押措施合乎法律规定，切实可行;特依法申请，启动陈某羁押必要性审查程序。
此致
西岗区人民检察院
申请人：
2021年5月25日
法律依据
1、《刑事诉讼法》第88条第2款：
“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”
2、《最高人民检察院 公安部关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》第十三条： 犯罪嫌疑人委托的律师提出不构成犯罪、无逮捕必要、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形等书面意见以及相关证据材料的，检察人员应当认真审查。必要时，可以当面听取受委托律师的意见。对律师提出的意见及相关证据材料，应当在审查逮捕意见书中说明是否采纳的情况和理由。
