近年来，恶意透支型信用卡诈骗犯罪较之以往有所增长，且出现了新的不法态势，即在实践中出现这样的案例：妹妹办卡，哥哥使用并恶意透支；父母办卡，子女使用并恶意透支；行为人从多名朋友手中借其信用卡使用并恶意透支。根据我国法律规定，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。根据这一定义，恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪主体是“持卡人”，但目前尚没有司法解释明确“持卡人”的范围，从而使司法实践中在处理该类案件上存在争议。本文将在现有争议的基础上，重点对恶意透支型信用卡诈骗罪的“犯罪主体”展开探讨。
一、恶意透支型信用卡诈骗犯罪主体认定的不同观点
关于恶意透支型信用卡诈骗犯罪主体的认定问题之争论，其实质即是对“持卡人”范围的争论，实践中形成以下两种不同的观点：
（一）持卡人即为申请人
第一种观点认为，根据现有法律规范中对持卡人范围的界定，持卡人是指向银行申请并经银行审核批准领取信用卡的申请人。持这种观点的理由在于，透支信用卡的行为是根据申请人和银行之间签署的信用卡协议所赋予申请人的一种权利，而该权利的赋予是基于银行对申请人还款能力、信用评价等综合考量的结果，该权利的正常行驶能够保证正常的信用经济关系和信用卡管理秩序不受侵害。因此，刑法中恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪主体是特定的，持卡人只能是“申请人”。
（二）持卡人包括申请人和实际使用人
第二种观点认为，虽然现有法律规范和国际通行惯例均认为持卡人仅限于“申请人”，但我国刑法规定的“持卡人”需做广义理解，即既包括信用卡申请人，也包括实际使用人。持这种观点的理由在于，首先，恶意透支型信用卡诈骗罪中的恶意透支行为必须以“非法占有为目的”，其主观构成要件应当是直接故意。申请人申领了信用卡后借给他人使用，申请人主观上没有非法占有透支款的目的，哪怕这种“借”给他人使用的行为确实存在放任心理，但此时申请人主观上仅为间接故意，不符合恶意透支型信用卡诈骗罪的主观构成要件。而实际使用人符合该要件并客观上占有了该透支款项。其次，申请人申请信用卡后借给他人使用的行为属于“违约行为”，属于民法调整的范畴，不应当受刑事处罚。最后从信用卡犯罪的客体方面分析，实际用卡人的恶意透支行为侵犯了国家信用卡管理秩序和公私财产所有权，而申请人客观上只有“借”信用卡的行为，其没有实行恶意透支行为。
二、恶意透支型信用卡诈骗的犯罪主体分析
（一）持卡人包括申请人和实际使用人观点之否定
针对第二种观点，即认为恶意透支性信用卡诈骗罪的犯罪主体持卡人应包括申请人和实际使用人的观点，笔者认为其支持论点的理由不能成立，理由如下：
第一，以实践当中需要对信用卡实际使用人恶意透支行为予以打击而反推出持卡人包括实际使用人在内，违反了罪刑法定原则。我国刑法第3条规定了罪刑法定原则，根据罪刑法定原则，司法机关总是被动的，只有发现某种行为符合刑法规定时才使用刑法；如果事先随意确定某种行为的性质，再拿来与刑法相对照，必然与罪刑法定原则的精神相抵触。从持第二种观点的理由中可以看出，其并非从为什么持卡人应包括实际使用人这一问题出发，而是从实际使用人具有主观上非法占有该透支款项的直接故意；客观上实施了恶意透支的行为；其行为侵犯了国家信用卡管理秩序和公司财产所有权上推出实际使用人应受刑事处罚，并构成恶意透支型信用卡诈骗罪。在此大前提下，推出持卡人应包括实际使用人，其实质上是为了维护有罪结论，而歪曲了法条的规范意义，违反了罪刑法定原则。
第二，不应对刑法中恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪主体即持卡人作广义解释理解为包括实际使用人，而应作狭义的理解。恶意透支型信用卡诈骗罪作为信用卡诈骗罪的一种表现形式，与骗领、冒用他人信用卡一样，行为人都具有非法占有的主观目的，且客观形式上表现为对信用卡予以透支。刑法在此处将恶意透支型信用卡诈骗罪单独列出，对其犯罪主体即持卡人应作狭义的理解，即仅包括信用卡申请人。这是因为恶意透支型信用卡诈骗罪作为金融诈骗犯罪与现有金融法规是紧密联系的，现有金融法规明确规定持卡人的范围仅包括申请人，而不包括实际使用人或持有该信用卡的其他人，并明确禁止出租、出借信用卡。同时，之所以不应作扩大解释，是因为虽然扩大解释方法本身不违反罪刑法定的原则，但其解释的结论则可能与罪刑法定原则相抵触，因为某些扩大解释的结论可能具有不合理性。从金融实践中可以看出，国民对信用卡持卡人的理解并非仅从其字面上理解为“持有该信用卡的人”，而是在申领信用卡之初便了解持卡人仅包括申请人本人。如果在此处作扩大解释为包括信用卡实际使用人，则会超出国民预测的可能性，实际上成为了类推解释。
（二）持卡人即为信用卡申请人观点之论证
持卡人即为信用卡申请人的观点符合罪刑法定原则和法律解释的基本原则，此外，笔者还有以下两点理由：
第一，从合同法基本理论来看，只有信用卡申请人享有信用卡透支的权利，也只有信用卡申请人进行透支之时或之后具有非法占有目的的，才有可能认定为恶意透支行为。透支是信用卡申请人在按照信用卡申领章程领用信用卡后，由该合同所赋予的一项权利，其可以先消费后还款，并且这种消费方式和消费主体是符合合同法中合同相对性的基本要求。透支行为本身不存在恶意和善意的区分，持卡人之所以构成恶意透支，是因其在透支之时或之后具有对透支款项非法占有的目的。至于实际使用人，即便经合法持卡人借给其行使透支权利和履行偿付义务，但根据合同法中合同权利义务转移的相关规定，持卡人未通知银行并经银行同意，对银行不发生效力。此时非持卡人不享有对该信用卡进行透支的权利，其实际支取该信用卡中信用额度的行为也不能被评价为透支。
第二，从构成恶意透支型信用卡诈骗罪的要件来看，银行需要履行催收行为，而发卡行只能向合法持卡人即申请人进行催收，不可能向实际使用人进行催收。此时有的学者进一步提出，该罪具体条文的表述为“经发卡银行催收仍不归还，”则此时可以认定如果发卡银行向合法持卡人进行了有效催收，而实际使用人知道或应当知道该催收事实就足以认定催收要件已经满足。笔者对此持不同意见。对于申请人为持卡人的恶意透支型信用卡诈骗罪中，证明银行催收需要向持卡人本人进行催收，那么在实际使用人也可为持卡人的恶意透支型信用卡诈骗罪中，为何不需要通知实际使用人本人呢，对同一种犯罪行为的两种不同催收标准的合理性又在哪里呢同时，催收是银行的义务，并非持卡人的义务，持卡人无需向实际使用人转达银行的催收行为，因此也无法构成催收的有效性。
综上所述，笔者认为，当且仅当信用卡申请人为恶意透支型信用卡诈骗罪的持卡人时，符合刑法罪刑法定和合同法合同相对性的基本原则，符合刑法解释和该罪名本身的构成要件对持卡人的限定。
三、对借卡并恶意透支行为的认定
对于“借”朋友、亲属的信用卡进行恶意透支的实际使用人的行为应该如何定性是实践中迫切需要解决的问题，对此笔者有以下几点意见：
（一）是否构成冒用型信用卡诈骗罪之评析
冒用他人信用卡，是指非持卡人以持卡人的名义使用持卡人的信用卡并骗取财物的行为。构成冒用他人信用卡，以违反合法持卡人的意志为前提，如捡得他人信用卡并使用。因而，判断实际使用人是否构成冒用型信用卡诈骗罪，要看实际使用人是否超出了持卡人“借卡”这一意志的范畴，如果持卡人将自己的信用卡借给朋友、亲属使用，并且没有约定使用人的使用额度，则实际使用人是在持卡人的授意下进行使用的，不能认定其构成冒用型信用卡诈骗罪。实践中的案例绝大多数没有约定使用额度限制，不宜认定使用人构成冒用型信用卡诈骗罪。但也存在个别案例中持卡人和实际使用人之间明确约定了使用额度，此时实际使用人如果超出约定的使用额度进行使用，则属于违背持卡人的意志，符合冒用型信用卡诈骗罪的内在精神。
（二）是否构成恶意透支型信用卡诈骗罪之评析
当申请人申领信用卡后，与他人出于恶意透支的目的造成危害后果，则申请人和实际使用人构成恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯，共同承担刑事责任。
但实践中出现持卡人和实际使用人事前无预谋，但持卡人明知实际使用人具有非法占有的目的进行恶意透支而借给其信用卡的案例，此时对持卡人和实际使用人该如何评价对此，有的学者提出，恶意透支行为必须以非法占有为目的，其主观构成要件应当是直接故意，持卡人放任的情形一方面没有实际占有该透支款项，另一方面其主观故意是属于间接故意，因而持有人不构成犯罪，而应承担民事责任。而实际使用人利用借来的信用卡恶意透支的行为，因其不符合恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件，且现有法律对该行为没有明确规定，根据罪刑法定的原则，不认定实际使用人构成犯罪。
根据刑法中有关共同犯罪理论，笔者对实际使用人不构成犯罪没有异议，但对持卡人不构成犯罪的有不同意见：第一，非法占有为目的包括两种情形，一种是让自己占有，另一种是让他人占有。两种情形的本质都是排除了银行对该笔透支款项的所有权，侵害了银行的利益。持卡人虽然没有实行恶意透支的行为，但因其明知实际使用人具有非法占有透支款项的目的，并且放任这种结果的发生而将其信用卡借给使用人使用，应认定其具有非法占有的目的。第二，恶意透支行为的主观构成要件是故意，即包括直接故意和间接故意在内。恶意透支型信用卡诈骗罪没有明确排除行为人主观上具有间接故意的情形，因而不能认定该罪只能由直接故意构成，否则就是根据实践大量出现的有限事实所作的归纳，并非法律规定本身所应有之内涵。第三，虽然持卡人和实际使用人事前没有恶意透支的合意，但是持卡人片面帮助实际使用人实现非法占有透支款项，此时持卡人片面帮助的行为符合间接正犯的成立条件，应认定持卡人构成恶意透支型信用卡诈骗罪。
（三）是否构成妨害信用卡管理罪之评析
有学者提出，对于实践中那些借他人数量较大的信用卡并恶意透支的行为人，可以认定其构成非法持有他人信用卡型妨害信用卡管理罪。笔者对此基本持肯定意见，因为：第一，非法持有他人信用卡一般是指持有他人信用卡的行为本身违法，虽然经持卡人同意而借来信用卡并持有没有违背持卡人的意志，但其行为违反了信用卡管理的相关规定，则其持有行为本身是违法的。第二，实际使用人大量持有借来的信用卡，其实际上已经具备了法益侵害的危险性，同时实际使用人通过信用卡进行恶意透支，严重侵犯了信用卡管理秩序，给金融机构和公众的合法权益造成严重侵害。因而，非法持有从他人借来的信用卡并进行恶意透支，数量较大的，构成妨害信用卡管理罪。
四、结论
认定实际使用人构成冒用型信用卡诈骗罪和妨害信用卡管理罪，均是在极为特殊的情形，如持卡人和实际使用人约定了透支限额，或者实际使用人持有五张以上数量的信用卡并恶意透支。但对于实际使用人和持卡人事前无预谋，且仅借用他人少量信用卡但透支额巨大的情况下，面临着法无明文的境地，给一些不法分子带来可乘之机。笔者在寄希望于对此类案件立法完善的同时，就现阶段而言，希望信用卡持卡人强化风险意识，银行注意提示申请人使用信用卡中的风险情况，将转借信用卡的风险控制在源头上，杜绝此类案件的发生。
