来源标题：律师称委托人罪无可恕，这是辩护还是“补刀”？

再罪大恶极的人，在法庭上也有被辩护的权利。辩护律师庭上“倒戈”，是对当事人权利的漠视，既违反律师职业伦理，也违反法律关于辩护职责的“天条”。

“自古律法只对心地善良之人宽饶其情”“凡不悔其罪，不善其心之人，只能以刑罚诛其恶行恶念”“然有宵小之辈，为己之利，冷漠公义；甚有邪恶之徒，杀人贩毒，泯灭人性，实为国之忧、民之害也，安可恕乎？”

这段大义凛然的话，原本出现在任何一篇网文中都不会太突兀，但这些话却出现在了一个不太恰当的地方——辩护律师的“辩护意见”当中，并引发业内热议。

据报道，辩护意见来自于杭州某律师。在被告人胡某某贩卖毒品罪上诉一案中，该律师作为指派援助律师为其提供刑事辩护援助。这份辩护意见，受到律界普遍指责，称此背离了律师身份，扮演了“第二公诉人”角色。对此，杭州律协表示将启动行业调查程序。

同为律师，根据执业规范，当尊重同行，而不能贬损、诋毁同行。因此，事涉对其他律师的评价，不少律师历来谨慎。但同时，执业规范亦要求，律师应维护行业声誉，对严重损害律师整体形象的行为，应进行抵制。该名律师的此番行为即属此一情形，招致律界批评，有其必然性。

辩护律师的责任，规定在《刑事诉讼法》第37条：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”也就是说，辩护律师只能做对被告人有利的事，说对被告人有利的话，只能维护其合法权益，而非反其道而行之。

这也是现代刑事诉讼制度的精心安排。现代刑事诉讼设计了控、辩、审之稳定的三职能模式，公诉案件的公诉人和被害人（或者自诉案件自诉人）一方履行控诉职能，被告人和辩护人一方履行辩护职能，法官一方履行审判职能。

法律援助律师担任辩护人，只是辩护人产生方式有所不同，丝毫不改变辩护律师的职责性质。控、辩双方相当于足球场上双方队员，法官则相当于裁判，各司其职，不得越位。足球场上最糟糕的情形，恐怕就是踢“假球”“乌龙球”。

要知道，公诉人由检察机关指派专业的检察官担任，代表国家控诉犯罪，其力量之强不言而喻。而被告人乃被追究责任的对象，一般身陷囹圄，阅卷、调查都受限，还缺乏专业知识，也因此法律才为其增设“辩护人”（一般由律师担任）的角色以辅弼，尽力做到控、辩双方“平等对抗”，让法庭做到“兼听则明”，从而作出公正裁判。

若辩护人在法庭上“倒戈”，站到控方立场，成了“第二公诉人”，是辩护律师之大忌，也是对当事人权利的漠视，既违反律师职业伦理，也违反法律关于辩护职责的“天条”。而该律师的辩护意见采用的半文半白的语言，也不合法庭用语规范，不利于法庭了解其辩护观点，除了给人以故弄玄虚、哗众取宠的观感外，毫无实益。这也值得广大律师加以注意。

这样的“辩护”如若多发生几起，谁还敢委托律师担任辩护人？律师与当事人之间的信任还如何建立？因此，杭州律协对此行为启动调查也是理所应当。此外，杭州律协还否定了网传该律师为浙江省律协刑辩委副主任的说法，那该律师是否还存在虚假宣传的不正当竞争行为，也应一并调查并向社会公布结果。

当然，最后也应指出，像这样自损当事人的律师只是极个别的，广大律师哪怕是法律援助律师，都是尽心尽职为当事人服务，最大限度维护当事人利益。本质上，这起事件仍是个案，跟行业性惯例无关。

□刘昌松（北京慕公律师事务所律师）

“王振华案” 刑事律师该如何讲职业伦理？

2020年06月21日 19:30 红星新闻

　　原标题：马静华：“王振华案”，刑事律师该如何讲职业伦理

　　新城控股原董事长王振华猥亵儿童案一审宣判后，仍在持续引发争议。

　　很久以来，我一直确信，在中国刑事诉讼现代化进程中，律师辩护的根本问题是普遍辩护与有效辩护，律师伦理不过是一个“后现代”的命题。意外的是，在互联网、自媒体、大数据运用等推波助澜下，已将该命题频繁地推到现代刑事诉讼的前台。几天之内，针对“王振华案”的相关讨论已在一定程度上拉开了该主题探讨的大幕。

　　围绕该案有很多舆论焦点，但随着王振华的辩护律师陈有西通过社交平台发表律师声明，以及越来越多的案件信息披露出来，辩护律师的伦理问题也浮出水面。无论从哪个角度，“王振华案”都是这一主题之下不断演进、充满变数的一个典型样本，映射出辩护律师与当事人、司法机关、社会公众之间，甚至涉案辩护律师与围观律师之间的复杂伦理关系。其中有三方面值得关注：接受委托与退出辩护的伦理问题，辩护方式的伦理问题，以及案件信息披露的伦理问题。前两个问题尚属于伦理价值范畴，而后一问题已经涉及伦理规范。

　　思考①：

　　辩护律师是否可以为违反人伦、“千夫所指”的罪恶之徒辩护？

　　一种舆论认为，有良好声誉的律师不应当为了巨额经济利益或扩大个人影响为违反人伦、“千夫所指”的罪恶之徒辩护。其中的价值判断是，如果被告人所实施的行为违背了律师自己的伦理标准，那么，这名律师不应当为之辩护，否则会陷入伦理价值的冲突之中，形成两面性的律师人格。

　　作为一名兼职辩护律师，我本能地接受这种价值理念，因为这种价值完全符合个人的伦理标准。但这并非一种职业理性主义态度。

　　首先，在无罪推定原则下，即使是凶恶之徒，在判决生效前也应被视为无罪，人格上应得到应有的尊重，程序上应得到律师辩护权的平等保护和公正无偏的审判，无论其是一贫如洗，还是家财万贯。其次，律师在受托代理之前，通常还没有条件充分研究证据、分析案情，而一边倒似的负面舆论也大多来源于单一的信息，包含诸多偏见。律师接受委托时本应排斥偏见、恪守中立，在一种“事实未定”的心理状态中独立展开辩护。最后，一旦接受委托，即使在审查证据时发现口供虚假、当事人确实有罪，也应恪守合同义务，尽职尽责，充分利用法律允许的手段为之辩护。

　　但值得深思的是，一名正直的律师是否可以因被告人说谎、被告人真正有罪而解除委托手续？律师委托代理是一种民事法律行为，通过协商、退费等方式退出辩护，并不违反强制性法律规范，也充分体现意思自治。但是，如果退出辩护可能导致控、审双方的认识与态度发生变化，从而影响案件审理结果，那么退出辩护的行为就会严重损害当事人利益，降低律师职业的社会信誉。即或经协商一致退出辩护，律师也应保证不能泄露自己对案情的真实看法，或者以任何方式表明这种态度倾向。

　　由此出发，陈有西律师接受委托代理此案不应受到职业伦理层面的非议。至于陈律师在声明中所言：“如果网络上报导的，引申的，猜测的，透露的案情是真实的，我也会和所有网民一样，痛恨嫌疑人，不会为他做辩护人。”则大可不必。

　　陈律师如果真的发现自己的当事人有罪、网络报道基本属实而退出辩护的话，既辜负委托人信任，也会实实在在损害当事人利益。因为这样的举动无疑告诉法官、检察官和社会公众：“我相信他有罪”。这在本质上不再属于个人伦理范畴，而是违背律师职业伦理价值。

　　思考②：

　　辩护律师是否可以利用一切法律手段，质疑诚实的被害人及其他真实的指控证据？

　　通过与当事人的长时间交流、对证据全面细致的审查，如果辩护律师发现口供虚假而被害人证言、鉴定意见等关键指控证据属实，是否还能质疑指控证据？如果被害人出庭作证，是否还能质疑其诚实性？这或许是一个长期困扰律师的辩护命题。明知被害人诚实而质疑被害人在本质上是一种谎言，是一种法庭上的欺骗行为，对真实的指控证据进行弹劾会引发辩护律师的内心冲突，尤其是面对出庭被害人时。为了免受良心的折磨，资深的刑辩律师一般会积累一种可称之为“不问真相”的辩护经验，即不要试图从当事人口中了解案件真相，只专注于指控证据存在的合法性问题、逻辑性矛盾。

　　这种“逃避式”的辩护伦理并不能解决如下问题：应当如何面对已经发现的真相？

　　顾客关系理论要求律师以当事人利益为最大目标，但合法性规则禁止律师使用违法的辩护手段。顾客关系理论与合法性规则相结合，辩护律师可运用证据规则、程序规则所允许的手段质疑任何控方证据，无论其是否真实。在案卷制度下，恰如其分地指出某个指控证据存在的合理怀疑、指控证据体系存在的重大疏漏，主张“证据未达确实充分的证明标准”既可以绕开“事实真相如何”的追问，也忠诚于当事人的利益。例如，律师可以根据在案材料质疑被害人的品格、感知、记忆、陈述的合理性。

　　然而，这并非没有限度。如果辩护律师积极地去创造证据，包括无罪证据和弹劾证据，以图构建一个“真相是什么”的证据体系，而辩护律师明知真相并非如此，这就是在编织谎言。比如，辩护律师明知当事人辩解不实，仍然根据当事人或委托人提供的线索去搜集无罪证据，如不在现场的证明。这种情况下，律师纵然没有授意、暗示、串通证人提供不实证词，不存在构成伪证罪之虞，但收集、提供明知虚假的证言，却是与被告人相互配合、形成妨害司法的共同故意与行为。

　　与之相反，消极地弹劾指控证据并没有制造谎言，因为这些证据可能确实存在弹劾指向的问题。一个极端的例子是辩护律师遭遇“真实的假案子”，即案子是真的、被告人确有其事，但由于各种原因导致警察取证不规范、形成很多虚假的证据材料。这种情形下，律师的最佳辩护方式是质疑这些证据的来源不真实、程序不合法、形式不完备等，既能实现辩护效果，又达到规范警察执法行为的目的。

　　关于“王振华案”的真相如何，由于没有直接接触案卷材料，我不得而知。

　　但陈有西律师似乎在试图创造性地构建弹劾证据体系，即委托“北京的两家司法鉴定机构、七位国内权威的法医专家、妇科专家、DNA专家，对上海的门诊记录和司法鉴定意见，进行了书证审查和专家论证，得出了相反的结论”。

　　在这里，辩方专家的证据审查结论实际构建了一个辩护意见体系，这一体系在可信度方面恰好存在两种相反的可能性：一方面，假设案情真相确如陈律师所述，辩方意见客观真实，那说明侦查机关一定存在大量的证据做假行为。果真如此，应当追究相关人员滥用职权、妨害司法的责任。另一方面，假设案情真相如起诉书、一审判决书所载，陈律师也应当知道自己聘请的司法鉴定机构、各种专家的意见很可能只是“投其所好”，并不那么客观公正，那么这种专家审查、论证包括陈律师“拿来就用”的态度，就是一种积极的、相互配合的、协调一致的谎言生产机制。

　　当然，我并非指律师有意伪造证据，因为专家的“审查意见”严格意义上并不属于刑诉法规定的八种证据种类之一，并没有虚假的辩护证据被独立地制造出来。然而，如果以专业的谎言去弹劾真实的证据，无论如何也不具有辩护的正当性。此外，还有另一种可能性，即专家们的审查意见都不可信，但陈律师却信以为真。这样一来，不能从伦理上非难辩护律师，但对经验丰富的专业刑辩律师来说，这种可能性实在不大。

　　思考③：

　　辩护律师是否可以“正当防卫”式地披露案件信息、甚至包括诉讼证据？

　　辩护律师通过网络披露办案过程的有关信息，一般来说，只要遵循客观原则，没有偏向性评论或误导性宣传，便不属于相关法律所禁止的情形，也不会受到律师协会的纪律处分。但有两种主要的例外情形：一种是律师披露了“不公开审理案件中的不应公开的案件信息”，包括个人隐私、商业秘密，情节严重的甚至构成“披露、报道不应公开的案件信息罪”，更不用说违反行政法规和职业伦理规范。另一种是律师披露案卷材料（主要是诉讼证据），违反了《律师办理刑事案件规范》的规定——“律师参与刑事诉讼获取的案卷材料，不得向犯罪嫌疑人、被告人的亲友以及其他单位和个人提供，不得擅自向媒体或社会公众披露。”按照《律师协会会员违规行为处分规定（试行）》，应分别给予通报批评、公开谴责、中止会员权利、取消会员资格纪律处分。

　　在上述两种情形下，辩护律师的行为或者侵害了个人权利（隐私权、商业秘密权），或者妨害了公正审判，或者泄露侦查秘密、影响打击犯罪的效果。这不仅仅违背了观念上的职业伦理价值，也直接违反了职业伦理规范。

　　值得探讨的是，辩护律师是否可以“正当防卫”式地披露案件信息和诉讼证据？

　　这里借用的“正当防卫”概念，指被告人受到不公正的社会舆论的对待，极有可能影响案件公正审判的情况下，辩护律师采取“以暴制暴”的方式对等回应。较为典型的就是通过披露案件信息和诉讼证据，揭示有利于被告人的案情，减轻社会舆论对公正审判的不利影响。“正当防卫”式的披露遵循“比例原则”，不能对象错误，更不能超过必要限度。

　　例如，媒体通过“人肉搜索”、访谈知情人挖掘被告人个人信息甚至隐私并进行报道，辩护律师则曝光被害人的个人信息甚至隐私，即属于披露对象错误。但如果针对的是被害人的近亲属、诉讼代理人，则符合比例原则。又如，媒体仅报道了被告人涉嫌故意杀人被刑事拘留，并未报道具体的案情，而辩护律师披露了通过会见了解的案发经过，甚至通过阅卷发现的有利于被告人的证据信息，其披露范围就明显超过媒体报道，属于“防卫过当”。

　　“王振华案”中，辩护律师披露案情是否属于“正当防卫”，这一点存在争议。

　　该案6月17日一审宣判后，辩护律师、诉讼代理人、审判长都相继发声，各自披露了部分案情甚至证据情况。从时间上看，陈有西的律师声明发表在审判长回应案件核心问题的有关报道之后，初步具备了“正当防卫”的时间因果性条件。进一步分析双方披露的信息内容，可以发现陈有西的律师声明已经明显超过“正当防卫”的限度。

　　据媒体报道，审判长的回应只是笼统说明：“王振华对被害人实施了猥亵行为，相关事实有被害人陈述、鉴定意见、证人证言和监控视频等证据予以证实”，并未详细描述“猥亵行为”的细节，更未披露具体的证据内容。如果遵循比例原则，陈律师也只能慎重地概括式回应，如“被害人陈述、鉴定意见、证人证言存在疑问”“监控视频能够证明有利于被告人的事实”“案件事实不清、证据不足、不能排除合理怀疑”等。

　　然而，实际上其律师声明披露的信息不止于此，至少包括：酒店录像证明被告人进出房间前后只有13分钟，并推断“有效可能作案时间5分钟”；被告人从无恋童癖和性虐待取向；对给女童做司法鉴定的上海机构提出了质疑，另外的鉴定机构得出了相反的结论。

　　上述信息中，有的直接包含了诉讼证据内容，具有“披露证据”性质。更为严重的是，还包含了辩方对被害人伤情新旧的判断意见，质疑被害人品格的倾向显而易见。这已经不止“披露证据”，而是将涉案的隐私争议公之于众，严重贬低了被害人的名誉。

　　简言之，按照比例原则，陈有西律师有权进行“正当防卫”式地回应，但其声明的范围已经远远超过了合理的限度。其中，披露证据与揭露隐私的行为已经违背了律师职业伦理规范，至少应受到纪律处分。

　　作者 马静华（四川大学法学院教授、中国法学会刑事诉讼法学研究会理事、四川省诉讼法学研究会副会长）

律师可以当庭说“我不同意被告人观点”吗？——评顾雏军再审案中的一个细节 

2018-06-14 10:45

图一：辩护人直接当庭说与被告人意见不一致，因此不发表看法。随后法官对被告人说，“你的律师在法律上没有提出支持你的意见，这一点值得你深思。”

图二：被告人坚持质疑证据能力，法官说听清了，别说了。被告人再次说，没有证据能力，这是辩护人出来说”你的话是等一下或法庭辩论讲的“

2016年，我写过《下一个风口，企业家平反》，说：

资产持续外流背景下，最高院发布《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》。

这个文件，最核心的三句话：1、对各类企业淡化原罪；2、慎重处理正在审理的企业家案件；3、成立专门工作机制平反一批申诉案件。

网易上有一篇《曾经坐牢的企业家》。在该文中盘点的涉案企业家中，褚时健、顾雏军、郑俊怀、张海、唐万新、黄宏生，当年被定的罪名都是单纯的经济犯罪。对于这些曾经引起广泛关注的大案要案，特别是考虑到顾雏军一直在申诉，很有可能会被平反。

正是基于这个理由，顾雏军案再审，我并没有太关注，只是在庭审当天在朋友圈了做了一个顾案必无罪的预测。我是这样说的：

今天是顾雏军再审的日子。其实早在一年前，法院刚决定再审，中央媒体就写出了新闻，叫《用公正司法筑牢产权保护堤坝》。

可事实上，决定再审并不等于结果必然就是再审无罪。那么，既然结果并不是确定且唯一的，为什么媒体们就已经言之凿凿地预言顾案必平反，并认定这是“司法保护产权”的信号呢？答案只能是，大家心里明白，有没有法官审理，有没有律师辩护，结果也都是无罪了。结果是早就确定好的，开庭审理不过是走个过场。还有其他解释吗？

当然，作为一个律师，学习大案的心态还是有的。所以，在顾案庭审结束后，我还是认真地学习了庭审实录，于是发现了两处与律师职业伦理有关的细节。（裁判公开网有庭审全文，由于微信禁止外链，这里只提供网址http://tingshen.court.gov.cn/live/2357527?from=groupmessage&isappinstalled=0）

这两个细节就是开篇图一、图二所记载的内容。一个是被告人还有强烈表达欲望时，辩护人要不要阻止被告人的表达；另一个是，辩护人能不能当庭表达不认可被告人观点，拒绝发表意见，以至于让法官对被告人说，你的律师在法律上不支持你。

刑事辩护常年存在“独立辩护权”一说。如果站在独立辩护权的角度，不同意被告人观点也无可厚非。如《现代法学》1982年3期刊载《一次深受赞扬的拒绝辩护》，该文称：

辩护律师通过阅卷，会见被告和参加庭审调查后，认为公、检、法机关的侦查、起诉、庭审调查活动符合法定程序的要求；法庭调查结果证明，被告邱宗炳与范玉芳共谋杀害郑兴明犯罪事实清楚，证据确实、充分；被告邱宗炳拒不承认犯有杀人罪，又提不出证明自己无罪的事实，这就使辩护律师丧失了辩护的根据。如果硬要替被告辩护，或者不顾事实，颠倒黑白，强词夺理，进行诡辩，这就背离了律师必须忠实于事实真象，忠实于法律制度，忠实于人民利益的立场。辩护律师毅然决定：拒绝为被告邱宗炳辩护，准备退庭，请求合议庭允许。审判长征得陪审员同意，允许辩护律师退庭，参加旁听的上千名群众顿时议论纷纷，一致指责邱宗炳“不老实”，“太顽固”，“遭到律师拒绝辩护是罪有应得”，大家异口同声地称赞律师“做得对”，“做得好”！有的群众还说：“如果我是辩护人，也不给他辩。”律师的这一行动，也受到了宜宾地区检察分院和中级人民法院同志们的热情称赞。被告邱宗炳受到很大震动，预感到只有认罪服法才有出路，闭庭后要求会见中院审判人员，交待了杀害郑兴明的全部犯罪事实

再如《政治与法律》1982年3期刊载《律师在刑诉中行使拒绝辩护权的问题》，文章作者称：

律师担任刑事案件被告人的辩护人，首先要弄清事实，并用它来衡量、对照。但是，有的事实虽然清楚，证据充足，而被告人却不肯如实陈述案情，甚至撒谎、抵赖。在这种情况下，律师有权拒绝辩护。例如，有一件陈某抢劫案，除了同案的其他三个被告人一致证明陈某是开启保险箱的主犯外，还有保险箱上陈某的指纹可资印证，又有当时曾被陈某捆绑的被害人的指证。可是经律师再三教育，陈某仍然拒不如实陈述。于是我们便拒绝担任他的辩护人。

在独立辩护权理论下，发生《现代法学》《政治与法律》文章提及的辩护人当庭不认可被告人观点的情形，是可以理解的。

但时至今天，全国律协2017年8月刚刚出台的《律师办理刑事案件规范》已经基本否定了独立辩护权之说。全国律协的韩嘉毅律师在“官方解读”中特别强调：

实质上，律师必须尊重当事人的意愿，辩护律师是不能完全独立辩护的。这也是为什么在本条的最后一款规定了“尊重当事人意见”、“不得违背当事人的意愿”的原因。当律师与当事人不能就辩护方案达成一致意见的情形出现时，《规则》第十二条给出了指引，规定了协商解除委托关系的条款

那么基于最新的《律师办理刑事案件规范》，顾案中辩护人直接当庭说不认同被告人意见，因此不发表看法，由此引来随后法官对被告人说，“你的律师在法律上没有提出支持你的意见，这一点值得你深思。”

除非我们把法官的这句话理解为刻意挑拨辩护人与被告人之间的委托关系，否则辩护人的行为让法官真心认为“你的律师在法律上没有提出支持你的意见”，这是符合《律师办理刑事案件规范》的行为吗？

我想，顾案的这个细节，应该引起全国律协的重视，并作出官方指引意见。不然，有点乱。