案例：嫌疑人李某，男，曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑。
一日深夜，李某及同伙在某网吧内见被害人杨某熟睡，窃得该杨手机。杨的同学刘某发现后提醒杨。此时，李的同伙上前推并踢刘，因杨当时尚不清楚自己手机被盗，李等人随即离开网吧，进入隔壁网吧准备继续盗窃。杨见李等离开，确认自己手机被盗，遂与同学走出网吧寻李等人。数分钟后，李等人盗窃未果从另一网吧出来，杨及同学上前要回被盗手机，李等人持刀威逼杨等，叫其返回网吧。此时，接到报警的协勤赶到，李企图用刀伤害协勤，被协勤捉获。
分歧意见：
第一种意见：李某盗窃杨某的网吧与李等人使用暴力的现场距离很近，从盗窃杨手机到被抓获，时间上也很接近，李的行为可以视为是在盗窃杨某手机的当场以暴力拒捕，应认定为转化型抢劫罪。
第二种意见：李某使用暴力威胁的场所虽然离李某盗窃杨某手机的现场很近，但李某去第二个场所再行盗窃，在时间和空间上与盗窃杨某的行为已经中断，李某等人使用暴力的现场，不属于转化型抢劫罪犯罪构成中的“当场”，其行为不构成转化型抢劫罪。
该案分歧焦点，是如何理解转化型抢劫犯罪中的使用暴力的当场。笔者同意第二种意见：李某暴力拒捕的地点，已经不属于转化型抢劫罪中的“当场”范围。
一 司法实践中对“当场”理解的几种观点
当前理论和实践中对使用暴力的“当场”，大致有这样几种观点。一是指实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪的现场，二是指与窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证有关的地方。三是指以犯罪现场为中心与犯罪分子活动有关的一定空间范围，犯罪分子尚未摆脱监视者力所能及的范围，四是指实施盗窃、诈骗、抢夺罪的现场，或者刚一逃离现场即被人发现和追捕的过程中。在上述四种认识中，第一种观点有过窄之嫌：犯罪现场并不完全等于同使用暴力的当场。如犯罪嫌疑人在被追捕过程中使用暴力，很明显，追捕过程中的当场，其范围已不是犯罪嫌疑人实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪的现场，但实践中依然被视为是转化型抢劫罪中的当场使用暴力；第二种观点没有紧密连接“盗窃、诈骗、抢夺犯罪”的现场，有可能使盗窃、诈骗、抢夺犯罪现场与使用暴力的当场相脱离；第三种观点“与犯罪活动有关”及“监视者力所能及”，有可能使盗窃、诈骗、抢夺的现场与使用暴力的当场在空间和时间上都分开。上面三种观点，要么缩小，要么扩大了使用暴力的“当场”范围，特别是第二、三两种观点，有可能使嫌疑人使用暴力的当场与嫌疑人作案的现场，失去客观或内在上的联系，他们均未能准确体现刑法关于转化型抢劫犯罪构成的立法本意。第四种观点，较恰当地反映了实践中转化型抢劫犯罪的客观情况，因而第四种观点是当前理论和实践中带倾向性的观点。所以。当前在认定转化型抢劫使用暴力的当场时，犯罪嫌疑人从犯罪现场到逃离被抓获这样一个持续过程内的任一空间和时间里使用暴力，都被视为是在犯罪当场使用暴力。
二 暴力或暴力相威胁的当场应具备犯罪行为的持续性特征。
犯罪现场与使用暴力的当场相一致时，嫌疑人能否构成转化型抢劫罪，不存在分歧。但是，犯罪嫌疑人无论是拒捕、转移或者窝藏赃物，都是一个过程，在时间上有一个由前到后的推移和空间上由此到彼的位移，因而司法实践中的转化型抢劫罪，嫌疑人的犯罪（作案）现场与为拒捕、窝藏或转移犯罪赃物而使用暴力的当场并不完全一致，认定其符合转化型抢劫罪的当场的实际范围，比嫌疑人盗窃、诈骗、抢夺犯罪现场范围要大。正是因为这个“大”，才引起实践中转化型抢劫罪在“当场”问题上的分歧。在犯罪现场与使用暴力的当场不一致时，如何掌握这个“大”的度笔者以为，使用暴力的当场比犯罪现场大的范围和度，不能也不可能有一个客观的量化标准，既然犯罪嫌疑人的盗窃（诈骗、抢夺）与拒捕、窝藏或转移赃物是一个持续的行为过程，也就只能以这个持续的行为过程是否结束来确定当场的范围。即可以这样认为：犯罪嫌疑人从犯罪现场到使用暴力的当场，是一个由盗窃（诈骗、抢夺）行为到为窝藏、转移赃物或毁灭证据而使用暴力的持续的犯罪过程。因此，转化型抢劫罪使用暴力的当场，也将随这个持续过程的进行在时间上不断后移和在空间范围上不断扩大。给转化型抢劫罪使用暴力的当场划定一个具体的时间和空间范围，有违转化型抢劫罪的客观实际情况。
三 认定是否属于“当场”，必须注意犯罪行为持续性与连续性的区别
在刑法上，持续犯罪与连续犯罪是不同的概念。连续犯，是犯罪嫌疑人在一段时间内，连续实施在法律上均属同一种性质，并且每一个行为都能独立构成犯罪的数个犯罪行为，它具有时间、空间和行为上中断的特点：虽然是连续实施犯罪，但每一犯罪之间时间、空间和行为上又有间隔，且每一次犯罪行为都已经完成了该犯罪构成所规定的全部要件。持续犯则不同，它是指犯罪行为在一段时间内持续地进行着，其间没有时间、空间和行为上的中断。典型的如非法拘禁，被害人从被非法拘禁开始到最后获得人身自由之前，人身自由始终被犯罪嫌疑人控制着（其间可能还有犯罪嫌疑人的其他违法犯罪行为——伤害等，如果没有法律特别规定，依然只能以持续行为定性）。转化型抢劫罪，其犯罪嫌疑人的盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为，与后来为窝藏、转移赃物或者毁灭证据而使用暴力的行为，虽然不是同一性质的行为，从前行为到后续行为，仍然是一种持续的犯罪行为，其间不能有时间、空间和犯罪行为上的中断。在犯罪现场与犯罪嫌疑人为窝藏、转移赃物或者毁灭证据而使用暴力的现场不一致的情形下，犯罪行为的持续性，是确定使用暴力的当场是否就是转化型抢劫罪中所规定的“当场”的本质性特征。
四 李某等的行为是连续犯而非持续犯
本案中，李某盗窃杨某手机后，在网吧的盗窃犯罪行为已经结束，到另一网吧盗窃，是又一盗窃犯罪行为的开始，李某等的行为是刑法上的连续犯而非持续犯。李某使用暴力的当场，不属于转化型抢劫罪种使用暴力的当场。虽然转化型抢劫罪的构成并不要求盗窃（诈骗、抢夺）行为一定要完成该罪的犯罪（量的规定）构成，但必须要有盗窃（诈骗、抢夺）行为；没有盗窃（诈骗、抢夺）行为，只能就嫌疑人使用暴力行为的本身性质认定，不能将其转化为抢劫。李某等人去第二个网吧盗窃，在案中只是反应出有盗窃犯罪的犯意，并未实施盗窃行为，李某等的暴力行为，也不符合在第二次盗窃时当场使用暴力的构成要件。
综上，李某在第一网吧盗窃时并没有使用暴力，第二次没有盗窃行为，在使用暴力时已经与第一次盗窃的时间和地点有了中断，不符合转化型抢劫罪必须是当场使用暴力的“当场”要件。李某不构成转化型抢劫罪。
作者单位：重庆市九龙坡人民检察院
