观望是否构成共同犯罪
作者：张均英 发布时间：2011-07-28 08:22:58
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一、案件基本信息
1.判决书字号
一审判决书：广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院(2010)钦南刑初字第321号刑事判决书
2.案由：抢劫罪、盗窃罪。
3.当事人
公诉机关：广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院。
被告人：黄伟。
二、基本案情
1998年6月7日23时许，被告人黄伟伙同黄美、苏贤、檀有春等四人走到东场镇上寮小学路口附近，黄美在前面看到一男一女(即秦某、裴某)，便转身大声向被告人黄伟及苏贤、檀有春提议，要问秦某、裴某要一些利是。随后，由黄美、苏贤动手，由檀有春、黄伟望风，用胁迫的方法，劫取了秦某、裴某人民币43元，四人共同分赃。1998年6月11日凌晨1时许，被告人黄伟伙同黄美、苏贤、檀有春等4人在东场上寮村委竹山村黄慧住处，由苏贤望风，被告人黄伟伙同黄美、檀有春动手盗得黄某放在黄某厨房的100C红色赤兔马两轮摩托车一辆。案发后，檀有春及苏贤害怕公安机关追究，将摩托车丢弃路边，公安机关于1998年6月13日追回被盗摩托车归还失主。经物价部门估价，该车价值人民币3073元。
三、案件焦点
本案各方对被告人黄伟因第二起行为构成盗窃犯罪无异议，主要争议是在第一起行为中，被告人黄伟没有参与合谋及参与动手抢劫，在一旁观望，该行为是否构成共同犯罪的问题。
四、法院裁判要旨
钦南区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人黄伟以非法占有为目的，伙同他人采取胁迫的暴力方法劫取他人财物，又采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，应以抢劫罪、盗窃罪追究其刑事责任，并依法实行数罪并罚。公诉机关指控被告人黄伟犯抢劫罪和盗窃罪，事实清楚，证据充分，罪名成立。在抢劫的共同犯罪中，被告人临时起意参与了犯罪，在实施抢劫过程中负责望风，起次要作用，是丛犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。在盗窃的共同犯罪中，被告人及其同伙互相配合将摩托车盗走，作用基本相当，起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人对参与盗窃的犯罪自愿认罪，且所盗窃的摩托车已经追缴归还失主，可以酌情从轻处罚。
钦南区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十三条、第六十九条、第四十七条的规定，作出如下判决：
被告人黄伟犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元。合计总和刑期为有期徒刑二年十个月，罚金人民币3000元。决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币3000元。
五、编辑后语
被告人黄伟的行为属于从犯中的帮助犯。帮助犯的基本特征是：自己不直接施行犯罪，在他人产生犯意后，为他人实行犯罪创造有利条件，帮助他人完成犯罪。成为帮助犯，应具备如下条件：
第一， 在客观上必须有实施帮助实施犯罪的行为。即是在他人实行犯罪之前或实行犯罪过程中给予有利协助，使他人顺利完成犯罪。
第二， 第二，在主观上必须有帮助他人实行犯罪的故意，主观过失不构成帮助犯。
第三， 第三，必须有共同犯罪的意思联络。如事前共同合谋，或事中行为上表现出的赞同或“默许”，或事后参与分赃表现出对犯罪行为的认可等。
本案中，被告人的同伴黄美提出抢劫被害人秦某的犯意后，包括被告人在内的三位同伴均未提异议，其中苏贤即上前拦住秦某，以行为表示响应，黄美向秦某强行索取钱财时，本案被告人明知黄美和苏贤的行为违法，仍与檀有春帮助抢劫者“望风”，既没有制止也没有离开，以行为表示对犯意的默认，客观上使黄美和苏贤的犯罪行为得以容易实行，事后参与分赃。完全符合帮助犯的构成特征。
是否成为共同犯罪，应当依据临时实行行为的犯罪与原共谋罪行的性质差异、其他共犯在共同犯罪中的地位和作用，如是否在场、当场或事后的即时表现等具体情况综合判断。审判实践中应注意区别如下行为：一是之前没有共同犯罪的意思联络，如不认识行为人，巧遇他人实施犯罪行为时，出于好奇进行观望，但没有声援等表示“帮凶”的行为，即可认为该行为人主观上没有共同犯意，客观上没有给被害人造成“同伙”的心理压力。即使事成后收取犯罪行为人“顺便”给予的少量赃款赃物，也不应定为共同犯罪。二是如果主观上有共谋或默许的联络行为，客观上进行旁观或巡视放哨，即使事后不参与分赃，也应定为共同犯罪。
第二种意见认为，目前的证据尚不能证实孙自良、张建国等人与张建辉有共同的抢劫故意，故二被告人与张建辉不构成抢劫的共同故意。
我们同意第二种意见。理由如下：
各犯罪人之间存在共同的犯罪故意是追究各犯罪人共同犯罪刑事责任的基础。在目前刑法所规定的共同犯罪中，是否存在共同的犯意是构成共同犯罪的前提。因此，认定是否构成共同犯罪首先须认定各人之间是否已形成共同的犯罪故意。这种共同的犯罪故意指向必须明确，即必须明确所将要或正要实施的具体犯罪行为。正是共同犯罪中故意的明确性要求，因此才出现了刑法理论中所谓超出共同故意范围的犯罪，对此类犯罪，因为行为人的行为超出了共同犯罪明确的故意范围，因此其他共犯人就此行为而言与行为人不构成共同犯罪，此犯罪应由实施该行为的人独立承担。实践中，共同犯罪共同故意通常表现为明示和默示两种形式。其形成及认定形式各不相同。明示的共同犯罪故意在证据上通常通过被告人的口供予以认定，形式通常表现为：某人提议实施某一犯罪，其他人表示同意，或几人共同协商讨论实施某一犯罪。默示的共同犯罪故意认定时通常以口供为基础，要结合其他证据包括证明行为发生时的情景、实施犯罪行为之前被告人间的交往、熟知情况等进行分析判断。如比较常见的盗窃机动车的情况，购车人与盗车人有来往，知道盗车人的底细，如果购车人对盗车人说要一辆低价车，尔后盗车人盗窃机动车后交给购车人，就可推定两者有共同盗窃的默示故意。默示故意还有一种情形，就是在犯罪过程中，他人的加入，行为就表明了其共同犯罪的故意。如某甲正在抢劫一被害人，被害人呼救并逃跑，某乙经过遂上前拦截，某甲、某乙共同抢劫了被害人，二人共同犯罪的故意通过行为就表露无遗，而无需更多的明示。凡此种种，均可以通过证据予以证实共同故意形成的过程及共同所实施犯罪的内容。
本案中，张建国、孙自良是被张建辉找来索要欠款的，事前没有抢劫的共同故意。张建辉从被非法拘禁的被害人身上搜出财物的行为构成何罪，具体要看张建辉最终如何处理这些财物，参与非法拘禁的人是否与张建辉构成共同犯罪，则要看这些人对张建辉处理财物的认知程度，故孙自良、张建国虽在场看见张建辉从被害人身上搜出财物，但不必然与张建辉构成共同犯罪。而要具体看证据所证明的内容。
从本案证据所反映的情况看，孙自良、张建国等人在非法拘禁并搜走曹某财物时不知道张建辉不想将财物交回公司而有意占有这些财物。张建辉等人将曹某非法拘禁后，从曹某身上搜出了手机、现金和银行卡等财物，由于张建辉是代表北京广兴达公司索要欠款，其抢走曹某的现金、手机及银行卡的行为，在没有明确财物的归属的情况下，对于其他参与索债的人而言，只可能被看作是为公司追讨欠款的行为。如果张建辉将所抢的曹某的现金、手机及从银行卡取得的钱款上交了公司，就应认定张建辉没有非法占有的目的，行为只构成非法拘禁罪；如果张建辉当场将现金、手机等财物分给参与非法拘禁的人，由于代表公司索债就应将财物上交给公司，如果没有上交给公司，就意味着被非法占有，行为性质发生了转变，转而构成了抢劫罪，而当场参与分赃的人可以认为是默示同意了张建辉的抢劫行为，构成了共同抢劫；如果张建辉不是当场分赃，过了一段时间再分钱，就难以判断所分的是公司的钱还是被害人的钱，也就难以认定当时在场并事后得钱的人明知所分钱款是张建辉当时从被害人身上搜走的财物，也就不能认定这些人有非法占有的目的，同样难以认定他们的行为构成了抢劫罪。因此，本案能否认定三被告人共同抢劫了曹某的财物，关键的问题是看是否有证据证实张建辉当场分赃，分赃时三人在场。
从证据看，张建辉未将从曹某身上搜出的手机和现金交回公司，公司对此不知情，因此可以认定张建辉非法占有了上述财物，行为已构成抢劫罪。但除被害人曹某的陈述曾提到张建辉当时就所搜走的手机、现金分给了在场的5个人外，再没有其他证人证实此点，而曹某也未辨认出张建国、孙自良就是当时在场的5人中的人。因此，当时是否分了财物，分财物时有谁在场等事实没有充分、确实的证据证明，故认定张建国、孙自良共同实施了此起抢劫犯罪证据不足。
另外，本案中还有一个值得引起广大法官关注的问题，即在非法拘禁被害人过程中又实施了劫取财物的行为，是构成一罪还是构成两罪。
我们认为，被告人在实施非法拘禁行为时，必然使用了暴力或以暴力相威胁，在此过程中，直接从被非法拘禁的人身上搜走财物，已不需额外再实施暴力或以暴力相威胁，故后面搜走财物的行为与前面实施非法拘禁的行为共用了一个暴力行为，按照刑法理论中一行为不得被重复进行刑法评价的原则，此种情形下只能认定构成一罪，择一重罪处罚。这一点在最高法院的相关司法解释中也得到体现。最高法院在2005年发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确规定，“绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪定罪处罚。”我们知道，按照最高法院的解释，如果是为索债而实施的绑架行为应认定为非法拘禁，那么，可以认为在非法拘禁过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时触犯抢劫罪和非法拘禁两罪名，应择一重罪处罚。
本案中，如果从定罪的角度出发，应当是张建辉抢劫了被害人曹某，非法拘禁了被害人王某、郭某；张建国抢劫了被害人王某，非法拘禁了被害人曹某、郭某，而孙自良则非法拘禁了三名被害人。
