三次容留卖淫不应认定情节严重
——兼议最高院、最稿检《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定＞的若干问题的解答》的效力
作者：萍乡市中级人民法院 余向阳 李斌 发布时间：2009-05-26 10:19:25
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[案情]
被告人钟彩明，绰号“钟老公子”，男，1944年４月15日生，身份证号码：360312194404152011，汉族，江西省芦溪县人，小学文化,农民，住萍乡市芦溪县南坑镇七宝村攀头仑16号。因涉嫌犯容留卖淫罪于2008年10月30日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。
被告人钟彩明自2008年4月以来，在南坑镇大岭村加油站附近租用一栋两层民房从事容留妇女卖淫活动，从每次妇女卖淫交易费中提成三分之一作为“床铺费”，从中牟利，具体事实如下：1、2008年10月7日下午，被告人钟彩明在其开设的卖淫窝点容留周某卖淫，“床铺费”10元；2、2008年10月17日，被告人钟彩明容留周某在其开设的卖淫窝点卖淫，赚取“床铺费”20元；3、2008年10月30日，被告人钟彩明容留周某、黄某、钟某在其开设的卖淫窝点卖淫，被公安人员当场查获。
[审判]
江西省芦溪县人民法院认为，被告人钟彩明以非法谋利为目的，多次容留多名妇女卖淫，其行为已构成容留卖淫罪,且情节严重。被告人钟彩明归案后自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》之规定，判决被告人钟彩明犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一千元。
一审宣判后，被告人钟彩明不服，向江西省萍乡市中级人民法院提起上诉：1、《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》已失效，原判适用法律错误；2、以容留卖淫多人多次为唯一标准认定为“情节严重”明显不当；3、原判量刑过重。
二审法院认为，被告人钟彩明以非法谋利为目的，多次容留多名妇女卖淫,构成容留卖淫罪。被告人钟彩明容留卖淫的时间不长，容留卖淫的行为仅有三次，容留的卖淫女仅有三人，非法所得仅有三十元。既没有容留幼女卖淫等恶劣情节，也没有严重影响周围群众的正常生活，更没有以此为业、大规模、长时间地经营，其犯罪情节一般，不属“情节严重”。原审法院适应最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》“情节严重”的规定，属适用法律不当。鉴于被告人钟彩明一贯表现较好，属初犯、偶犯，根据其犯罪事实和认罪态度以及年老体弱的具体情况，二审法院认为对其适用缓刑不致再危害社会，决定对被告人钟彩明判处二年有期徒刑，缓刑二年，并处罚金1000元。
[评析]
本案的争议焦点有二：一是被告人的行为是否构成“情节严重”；二是两高1992年发布的相关司法解释是否有效。一审法院认为该司法解释既然没有废除就应该有效，认定被告人行为构成情节严重正是居于该解释的规定；二审法院则认为该解释虽未明令废止，但实际属旧法，该旧法相关规定已为九七《刑法》所吸收，旧法已实际废止，故应适用九七《刑法》的规定而不应适用旧的司法解释。笔者同意二审法院的判决认定。特作如下评析：
首先，本案不能适用《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》中容留卖淫罪的条款。
先看容留卖淫罪的相关法律：
1979年《刑法》第一百六十九条规定：“以营利为目的，引诱、容留妇女卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产。”
1991年全国人民代表大会常务委员会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下称《决定》）第三条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处五千元以下罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处一万元以下罚金；情节较轻的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚”。
1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定＞的若干问题的解答》第七条规定，“引诱、容留、介绍他人卖淫，情节严重的，一般有以下几种情形：（一）多次引诱、容留、介绍他人卖淫的；（二）引诱、容留、介绍多人卖淫的。”
1997年《刑法》第三百五十九条第一款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”同时该法附件二保留了《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》，其中明确规定该决定中有关行政处罚和行政措施的规定继续有效，有关刑事责任的规定已纳入新刑法，自新刑法施行之日起适用新刑法的规定。
2006年《中华人民共和国治安处罚法》第67条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。
从以上法律的沿革可以看出，1991年《关于严禁卖淫嫖娼的决定》以“决定”的立法形式修改了1979年《刑法》容留卖淫罪，扩大了该罪的适用范围，加大了惩处力度，同时规定“情节较轻的”予以行政处罚；1992年两高以“解答”的形式对《决定》作出司法解释，规定了“情节严重”的情形，但没有对“情节较轻”作出解释；1997年《刑法》又对《决定》作出修改，对容留卖淫罪增加了管制刑，取消了罚金刑数额的限制。同时《刑法》附件一明确废止了15个单行刑法，附件二中部分保留了《决定》这一单行刑法的外延部分——有关行政处罚和行政措施的规定，而有关刑事责任的规定则适用新刑法的规定。即刑事责任部分不再适用《决定》，予以废止，司法机关不得再执行或援引。
从法律关于容留卖淫罪规定的变化过程及对司法实践的不断考察可看出，刑法关于该罪的规定在罪与非罪、量刑的适用和规定上的确呈现出诸多的缺陷。主要有三个方面：1、《刑法》第359条第1款与《中华人民共和国治安处罚法》第67条相冲突，凸显立法的不足。由于该法条过于简洁，《刑法》修订至今又没有出台相应的司法解释，对引诱、容留、介绍他人卖淫的什么行为构成犯罪没有予以明确，对法条中的“情节严重”没有描述具体情节，造成法律的不安定性。加之一般情节的法定刑偏高，让人难以寻找罪与非罪的差别，给人以凡引诱、容留、介绍他人卖淫行为即构成犯罪的误解。2006年3月1日施行的《中华人民共和国治安处罚法》（以下简称《治安处罚法》）第67条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”，从该规定可以看出，对引诱、容留、介绍他人卖淫的行为予以治安处罚，应存在“一般情节”与“较轻情节”的区别。客观地说，司法实践中大量的引诱、容留、介绍他人卖淫行为并不必然具备犯罪的质的规定性而是以一定程度的社会危害性显示出来，有的可能作为犯罪，有的可能作为治安违法行为。而《刑法》与《治安处罚法》对引诱、容留、介绍他人卖淫行为处罚的冲突，使得作为犯罪行为的引诱、容留、介绍他人卖淫与作为违法行为的引诱、容留、介绍他人卖淫失去界限，引诱、容留、介绍他人卖淫罪与非罪难以把握，给执法带来困惑和茫然。2、引诱、容留、介绍他人卖淫罪法定刑设置不合理、法定量刑标准不明确与罪刑相适应原则相冲突。《刑法》修改时，由于删除了79《刑法》中引诱、容留妇女卖淫罪以营利为目的的法定构成要件，又没有借鉴全国人民代表大会常务委员会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《决定》）第3条对引诱、容留、介绍他人卖淫情节较轻的处罚规定，加之没有出台相应的司法解释，引诱、容留、介绍他人卖淫罪存在法定刑设置不合理、法定量刑标准不明确等弊端，导致了司法实践中的量刑失衡现象比较突出，违背了罪刑相适应的原则，主要反映在三个方面：一是法定刑幅度过大；二是法定量刑标准不明确；三是罚金刑规定不明。
虽然现有法律规定存在上述诸多缺陷，但1997年《刑法》内容上改变了《决定》关于容留卖淫罪的规定，形式上明确废止了《决定》中有关刑事责任的规定。因此，本案不能适用《决定》中容留卖淫罪的条款。
其次，本案不能适应《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定＞的若干问题的解答》。
2001年《最高人民法院最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条规定，司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。《决定》的施行期间是1991年9月4日起至1997年9月30日止。《解答》的效力也就对应1991年9月4日起至1997年9月30日止这一特定的时间段。1997年《刑法》生效之日就是《决定》中有关刑事责任的规定失效之日，而两高解释正是对该决定的解释，因决定的刑事部分已废止，两高解释的法源已不存在，则该解释对新刑法已经失却了针对性而归于无效。因此，从1997年10日1日起，《解答》随之不再具有法律效力，司法机关不得再援引。
再次，本案不能参照《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定＞的若干问题的解答》。
1997年刑法关于容留卖淫罪的“情节严重”没有作具体规定，至今也没有任何立法解释或司法解释。因此，“情节严重”就只能由法官依据法律事实自由裁量。
那么，“三次”这个可以量化的事实可以作为裁量的依据吗根据《治安处罚法》，至少要有一次容留卖淫的行为才可以进行行政处罚。如果三次容留卖淫的行为就是“情节严重”的犯罪行为，那么构成犯罪的“一般情节”就只适应于两次容留卖淫的行为，应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。从管制、拘役到五年有期徒刑如此宽幅的量刑规定，只是针对两次容留卖淫的行为，《刑法》显然没有必要如此设定。因此，我们可以推断，新《刑法》已经摒弃了《解答》中容留卖淫 “三次”构成“情节严重”的规定，而是赋予法官自由裁量的权力，视案情判断是否属于“情节严重”。法官裁量的依据除考虑人数和次数外，还应考虑犯罪分子的作案手段、是否以此为业、犯罪后果和社会影响等情节。所以，笔者认为该规定在本案中没有参照价值。
最后，本案原审判决有悖当今社会司法需求。
《解答》是在改革开放后卖淫嫖娼沉渣泛起、传统伦理道德遭遇挑战的背景下制定的，是为了适应“严打”的需要而作出。改革开放三十年，社会政治、经济形势、道德观念都发生了巨大变化，宾馆、美容美发店、浴室、按摩中心等娱乐休闲场所“容留卖淫”已是公开的秘密。我国红十字会和有关机构也确认存在这样一批从事卖淫活动的高危人群，事实上承认了这一社会现实。如果我们仍然认为“容留他人卖淫”只是个别现象，这无疑是自欺欺人。相比２０年前，人们的价值取向发生了改变，认同了这一社会现象的存在，而政府和社会也表现出对它的包容。我们并不赞同这种社会现象，但理性地说，如果以旧的法律来规范变化了的客观现实，无异于“刻舟求剑”。
另外，《解答》对容留卖淫的规定是非常严厉的，处罚力度远大于７９年刑法规定的其他类似罪行，属重刑。按照1997年《刑法》、《决定》和《解答》的规定，容留他人卖淫1次所判的刑罚相当于寻衅滋事罪中在公共场所无故殴打3人或致1人轻伤所判的刑罚，容留他人卖淫3次所判的刑罚相当于致人重伤达到六级伤残，或在公共场所当众采用暴力强制猥亵妇女所判的刑罚，而前面二者的危害性明显小于后面二者。如此重刑，《解释》出台17年后的今天，公众有理由质疑法律的公正性。面对全球刑罚轻缓化的趋势，如果我们的刑法实务还囿于严刑峻 法的观念，那就落后于社会发展，更谈不上法制进步。
一审案号：(2009)芦刑初字第16号
二审案号：(2009)萍刑一终字第33号
