来源：刑事审判参考
《刑事审判参考》（2012年第3辑，总第86辑）
【776】徐某1抢劫案-“自动投案”和“如实供述”的理解和适用
二、主要问题
被告人徐某1接到吸毒人员定期尿检的通知后，自行前往公安机关，并主动如实供述其抢劫的犯罪事实，但在一审判决前翻供的，是否认定为自首？
三、裁判理由
本案被告人徐某1因其他事由被通知并自行前往公安机关后，即主动向公安人员如实供述了其在蛋挞中投放安眠药供被害人葛兰某食用，待葛入睡后拿走葛财物的事实。徐某1在一审庭审时翻供，称记不清是否在葛兰某食用的蛋挞中放过安眠药。侦查人员接到报案后，采集了葛兰某的尿样送检，但未从送检尿样中检出麻醉剂成分。这一情节非常关键，如果认定徐某1投放过安眠药，则徐某1的行为系使用麻醉方法劫取他人财物，应当认定为抢劫罪；如果认定徐某1未投放安眠药，则徐某1的行为只是乘被害人睡觉之机，拿走被害人财物，应当认定为盗窃罪。二罪的性质和刑罚相去甚远。因此，如何审查和采信本案的鉴定意见，如何综合全案证据来认定案件事实，是本案的一个审理重点。我们认为， 虽然鉴定意见证实从被害人葛兰某尿液中没有检出安眠药成分，但其他证据形成的证据链足以证实徐某1将预先投放安眠药的蛋挞给葛兰某食用，致使被害人葛兰某熟睡后，将葛的财物拿走，其行为应当认定为抢劫罪。具体理由不再赘述。
本文主要就被告人徐某1在接到吸毒人员定期尿检的通知后，自行到公安机关如实供述以麻醉方法实施抢劫的犯罪事实，但在一审判决前翻供，是否应当认定为自首的问题展开分析。一审法院将徐某1的上述行为认定为自首，二审法院认定不构成自首。由于对事实认定的截然不同，导致了两级法院在自首的认定上也完全相反。我们同意二审的观点，理由如下：
（一）被告人徐某1的行为不构成自动投案
自首构成的条件有两项：一是要自动投案；二是要如实供述犯罪事实。下文就本案被告人徐某1的行为是否具备上述两个条件予以分析。
本案被告人徐某1的归案行为，可以分为两个阶段：第一阶段是其接到尿检通知后前往公安机关的行为，即到案行为；第二阶段是其到公安机关后主动如实交代犯罪事实的行为，即主动供述行为。自动投案分为两种类型：第一种是典型的自动投案，实践中又称“亲投”；第二种是视为自动投案的情形，实践中常称为“代投”、“陪投”、“托投”、“送投”等十二种情形。
1. 徐某1不是主动、直接向公安机关投案，不构成第一种类型的自动投案， 即不构成典型的自动投案
典型的自动投案，是指《最高人民法院关于处理自首和立功应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一项规定的“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”。典型的自动投案应当具备以下三个条件：一是时间上，行为人的归案时间必须符合法律规定；二是主观上，行为人的归案必须具有主动性、自愿性；三是客观上，行为人的归案必须是直接归案，而不是间接归案。以下围绕上述三个条件对徐某1的行为进行分析：
第一，从时间条件分析，徐某1的行为符合典型自动投案的时间特征。本案发生后，被害人葛兰某已报案，公安人员在犯罪现场调取到了被告人徐某1的唾液样品，从而将其确定为犯罪嫌疑人，因此，徐某1到案时，显然不符合“亲投” 中“犯罪未被发觉或者犯罪嫌疑人未被发觉”的前两种情形。但徐风到案时， 并未受到讯问，也未被采取强制措施，在接到公安机关让其接受尿检的通知时， 其完全可以拒绝前往或者选择潜逃，因此，徐风的行为符合典型自动投案的时间特征。
第二，从主观条件分析，徐某1的行为不具有典型自动投案的主动性和自愿性。主动性、自愿性是自动投案的本质特征。实践中，对犯罪嫌疑人是否具有投案的主动性和自愿性，需要根据其客观行为与外在表现综合分析认定。主观意志支配客观行为，客观行为体现主观意志。通常情况下，客观行为与主观意愿是相统一的，犯罪嫌疑人主动自愿认罪的主观意愿会促使其主动到案；同样， 主动到案的客观行为也可以反映出犯罪嫌疑人认罪悔罪、自愿接受法律惩罚的主观意愿。本案中，徐某1去之所以去公安机关，并非因其主观上有认罪、悔罪意愿，而是在公安机关掌握一定证据，将其确定为犯罪嫌疑人，并以吸毒人员需要定期尿检为名通知其到公安机关接受检测的。吸毒人员定期接受尿检，是公安机关管理吸毒人员的一项重要措施，具有一定的强制性。徐某1吸毒的情况之前已被公安机关掌握，并已被公安机关列入统一管控对象。因此，徐某1接到接受尿检通知后前往公安机关的行为，是履行吸毒人员的应尽义务。徐某1接到通知后到达公安机关接受尿检前，并不知晓其犯罪事实已经暴露，其自行前往公安机关的目的是接受尿检，并非是因犯罪后萌生了悔罪心理，也没有接受法律惩罚的意愿。因此，徐某1前往公安机关的行为没有体现出其主观上有投案的主动性和自愿性。
第三，从客观条件分析，徐某1的行为不具备典型自动投案的直接性。投案的直接性分三层含义：一是指行为人到案的目的就是要向司法机关认罪，而非试图打探案情或者麻痹司法机关以消除怀疑等；二是指行为人前往到案的直接对象就是公安机关、人民检察院、人民法院这三个机关，以此区别于行为人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的情况；三是指行为人前往到案的行为必须是自己亲自、直接所为，而非是委托他人或间接所为，以区别于“送投”、“代投”等多种“视为自动投案”的情形。本案中，徐某1接到尿检通知后去公安机关，其目的都是接受尿检，而非向公安机关认罪，故其到案目的不具备直接性。
2. 徐某1的行为不属于“视为自动投案”的十二种情形
根据《解释》第一条第一项和《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）第一条第一款的规定，视为自动投案的情形共有 12 种，其中 7 种出自《解释》，5 种出自《意见》。
徐某1的行为显然不属于《解释》所涉 7 种情形中的任何一种情形，也不属于《意见》的第一、二种情形。以下仅就徐某1的行为是否符合《意见》第三、四、五种情形进行分析。
《意见》规定的第三种情形要求犯罪嫌疑人主动交代罪行的行为必须发生在“司法机关未确定犯罪嫌疑人”时，而徐某1在其交代罪行前早已被公安机关锁定为犯罪嫌疑人，因此徐某1的行为不符合《意见》规定的第三种情形。
《意见》规定的第四种情形是因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的。本案中，被害人葛兰某苏醒后即报案，并向公安机关陈述了犯罪嫌疑人的外貌、年龄等，公安机关又从现场提取到留有徐某1唾液的餐巾纸，现场除了徐某1和葛兰某的痕迹，无第三人参与作案的痕迹，公安机关遂将徐某1锁定为犯罪嫌疑人，并为了防止打草惊蛇而以吸毒人员需定期尿检为名将徐某1通知到案。很显然，公安机关在给徐某1发出通知时，已经掌握了徐某1的基本犯罪事实。尽管徐某1到案后即供述主要犯罪事实，但因这些犯罪事实之前已被公安机关所掌握，故不符合《意见》规定的第四种情形。
《意见》规定的第五种情形是兜底情形。在实践中，对于兜底条款如何理解或把握，一直是一个难题。根据同类解释的规则，兜底条款作为在同一法律条文中的规定，其规定的行为的价值、特征与该条中其他条款规定的具体行为具有“相当性”，即具有“本质一致性、行为相似性、功效等同性”：一是兜底条款规定行为的本质特征应当与同条中其他条款明确列举行为的本质特征具有一致性；二是兜底条款规定行为的具体情节与同条中其他条款明确列举行为的具体情节具有相似性；三是兜底条款规定行为对社会产生的效应应当与同条中其他条款明确列举的行为的效应具有相当性。刑法设立自首制度的初衷有两个：一是鼓励犯罪人认罪悔罪，充分实现刑法对罪犯的惩罚与教育目的；二是节约司法资源，提高司法效率，尽可能地降低办案成本，从而实现刑法经济原则。基于这一立法原意，实践中要认定行为属于《意见》规定的第五种投案情形必须符合以下三个条件：一是行为必须具备自动投案的主动性和自愿性；二是行为与典型的自动投案，《解释》、《意见》明确列举的前 11 种视为自动投案的行为在具体情节上具有相似性；三是认定行为为自动投案与认定典型的自动投案或者将前 11 种情形视为自动投案对实现立法初衷的意义相当。
本案中，徐某1并非出于投案的主动、自愿性，其如实供述犯罪，也是在其人身自由被公安机关实际控制的前提下作出的，因此其行为在主动性和自愿性上与典型的自动投案和前 11 种视为自动投案的行为相比较，不具备“一致性”；其到案后如实供述的情节，与典型的自动投案和前 11 种视为自动投案的行为相比较，不具有“相似性”；徐某1归案前，公安机关已经展开了一定深度的侦查， 取得了犯罪嫌疑人留在现场的唾液样本，进行了 DNA 鉴定，并与吸毒人员 DNA 样本数据库进行了比对，确定了徐某1系犯罪嫌疑人，因此，徐某1的如实供述并没有为司法机关降低成本，与典型的自动投案和前 11 种视为自动投案相比较， 在对实现立法初衷的意义上不具有相当性。综合上述三点，徐某1的归案行为， 既不属于 11 种明确的视为投案情形，也不属于兜底条文中规定的“其他应当视为自动投案”的情形。
（二）徐某1在一审庭审时，对主要事实翻供，不属于如实供述犯罪事实自首成立的要件有两个：一是自动投案；二是如实供述犯罪事实。徐某1在一审、二审庭审时，对是否在被害人葛兰某食用的蛋挞中投放安眠药这一事实，作出与之前不同的供述，但在二审最后陈述阶段，又恢复了如实供述，是否还认定为自首，审理过程中存在一定争议。
《解释》第一条第二项规定：“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实……犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的， 应当认定为自首。”要正确理解上述规定，必须把握好以下三个概念：一是何为主要犯罪事实；二是何为翻供；三是翻供发生在什么阶段才会影响自首的成立。
1. 关于“主要犯罪事实”的理解
一般而言，主要犯罪事实是指对犯罪嫌疑人行为性质的认定有决定意义的事实、情节（定罪事实）以及对量刑有重大影响的事实、情节（重大量刑事实）。实践中，对是否如实交代定罪事实的争议不大，但对是否如实交代重大量刑事实却屡有争议。其中，重大量刑事实主要是指对犯罪嫌疑人应适用的法定刑档次是否升格或降格具有重大影响的事实、情节，以及在总体危害程度上比其他部分事实、情节更大的事实、情节，即应区分已如实供述与未如实供述部分的严重程度。重大量刑事实既包括对犯罪嫌疑人加重或从重处罚的事实、情节， 如犯罪嫌疑人持枪抢劫了财物后主动投案，交代系采用威胁的方法从被害人手中劫取了财物，未交代持枪抢劫的情节，因法律规定持枪抢劫系决定抢劫罪法定刑档次升格的情节，故该种情况下不能认定犯罪嫌疑人交代了重大量刑事实； 也包括对犯罪嫌疑人减轻或从轻处罚的事实、情节，如防卫挑拨的情况，犯罪嫌疑人预谋杀死被害人，故意挑逗被害人对自己实施侵害行为，借机将被害人杀死，事后称自己系防卫过当，该种情况下犯罪嫌疑人隐瞒了其故意杀人的犯罪事实，而虚假供述防卫过当这一从轻情节，也属未如实交代重大量刑事实。
需要注意的是，犯罪嫌疑人对从轻、减轻的事实、情节的虚假供述，与对行为性质的从轻、减轻辩解有实质不同。对行为性质的从轻、减轻辩解，主要是指行为人关于从轻、减轻情节的辩解在事实上是存在或成立的，行为人对该情节的性质以及从轻、减轻幅度提出自己的意见。而对从轻、减轻情节的虚假供述，是指行为人供述的情节不存在或者是无证据证明。具体而言，有以下几种情况：一是虚假供述的从轻、减轻情节已经被证据否定；二是虚假供述的从轻、减轻情节可能存在，但经查其系恶意制造，如前面举例的挑衅性犯意引诱的情况；三是虚假供述的从轻、减轻情节没有证据印证，也无相反证据予以否定。对于上述前两种虚假供述的从轻、减轻情节，可以认定为“未如实交代主要犯罪事实”。但对于第三种情况，因为无证据证实供述的从轻、减轻情节是否存在，故从有利于被告人的原则，不能认定其“未如实交代主要犯罪事实”。
本案被告人徐某1给被害人葛兰某食用的蛋挞中是否预先投放过安眠药，是认定其随后取财行为构成抢劫罪还是盗窃罪的关键定罪事实。因此，其是否如实交代该部分事实，涉及是否认定其“如实交代自己的主要犯罪事实”。
2. 关于翻供的理解
翻供是指行为人就犯罪事实部分，推翻自己的先前供述，作出与先前内容不一致的供述。实践中，翻供有很多种情形，如利己翻供（推翻先前有罪、罪重的供述）、不利己翻供（推翻先前无罪、罪轻的供述）；部分翻供（推翻先前的部分供述）、全部翻供（推翻先前的全部供述）；真实翻供（用真实供述推翻先前虚假的供述），虚假翻供（用虚假供述推翻先前真实或虚假的供述）。无论何种翻供，均须是对犯罪客观事实或情节展开，如果行为人对犯罪事实或情节无异议，仅就自己的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪提出异议，那么其行为就不是翻供，而是辩解。
从《解释》第一条第二项的字面含义分析，本项所指的翻供，仅指用虚假的事实供述推翻先前真实的事实供述这一种情形（本文以下所讨论的翻供也仅针对此种情形展开）。构成该种情形翻供，须具备以下三个条件：（1）先前的供述为真。如果先前为虚假供述，那么后来的翻供无论真假，均不能构成自首。应注意的是，须以生效判决认定的事实来判断先前供述是否属实（如果再审改判的，则以再审后生效判决认定的事实为准）；（2）后面的供述为假。无论后面供述是无罪、罪轻的供述，还是有罪、罪重的供述，只要前面是真，后面为假，则均应认定为本情形的翻供；（3）翻供的内容须涉及主要犯罪事实，即指涉及定罪或重大量刑情节的事实等。概括起来为可表述为：“先前为真，后面为假，内容为主要犯罪事实。”符合上述三个条件的翻供，即可成立本条规定的翻供，对这种行为人，即使其有自动投案，也不能认定为自首。
就本案而言，是否预先在被害人葛兰某食用的蛋挞中投放过安眠药是本案的定罪事实。被告人徐某1最初一直供述了上述事实，但在一审庭审时翻供，而二审法院结合本案的其他证据，认定了该事实的存在（文章第一部分已对此简析）。据此，可以判定，徐某1最初承认投放过安眠药的供述是真，一审庭审时否认投放过安眠药的供述是假，该部分的供述是主要定罪事实。综上，徐某1在一审庭审时的供述属于对《解释》第一条第二项的翻供。
3. 关于翻供时间的界定
徐某1在一审庭审、二审庭审时翻供，但在二审庭审最后陈述阶段又恢复如实供述，是否还认定其如实供述？这就涉及如何理解《解释》第一条第二项规定中的翻供时间，即翻供发生在什么阶段才会影响自首的成立。
根据《解释》第一条第二项的规定，法律对如实供述的时间作了两个节点规定：一是自动投案后作出过如实供述的时间节点，一般为第一次讯问时间。除非因时间所限，第一次讯问未能完成对所有犯罪事实的讯问。这就需要认真审查第一次讯问笔录记载的时间与行为人到案时间的间隔。只有这样，才能体现节约司法资源的宗旨和减小行为人人身危险性的目的，实现自首制度的价值。二是如实供述后又翻供的时间节点为一审判决前。此包含三层意思：第一层意思是，一审判决前的如实供述纳入是否如实供述的评价，一审判决后的供述不再纳入自首制度中如实供述的评价，但仍可以作为对其认罪态度的评价。第二层意思是，到案后即如实供述，一审判决前任何阶段翻供，只要在一审判决前又恢复如实供述的，仍可认定为自首制度中的如实供述。第三层意思是，一审判决前还未重新回到如实供述的，先前的如实供述以及此后的供述均不再认定为如实供述。
根据上述时间节点，可以看出，影响自首成立的翻供时间必须是在第一次如实供述后至一审判决前的阶段。如果行为人自动投案，但在第一次供述中没有如实供述，而是在侦查机关通过侦查后才促使行为人供述的，这样的供述既不能体现行为人主观上有认罪悔罪的主动性和自愿性，也没有达到节约司法资源的效果。因此，其最初如果没有如实供述，而是在侦查机关通过侦查后被促使的情况下才供述的，无论其后供述真假，均不能认定其自首；如果其最初供述属实，但在一审判决前的过程中有过虚假翻供，只要其在一审判决前恢复如实供述，不影响其自首的成立；如果其最初供述属实，一审判决前虚假翻供， 在一审判决时还未恢复如实供述的，不论其之后的供述真假，均不能认定为自首。
本案被告人徐某1归案后，在侦查、起诉阶段一直如实供述主要犯罪事实， 但在一审庭审时，对在被害人葛兰某食用的蛋挞中是否预先投放过安眠药这一定罪事实翻供，且在一审判决前未恢复如实供述，故不应认定为自首。
综上，本案被告人徐某1既没有自动投案的行为，也没有在一审判决前如实供述自己的主要犯罪事实，尽管其在二审最后陈述阶段恢复了如实供述，仍不能认定其有自首。需要指出的是，二审法院考虑到徐某1曾在侦查阶段如实供述， 且退赔了全部赃款赃物，从而酌定对徐某1从轻处罚，符合法律本意以及“宽严相济”的刑事政策。
