借用他人信用卡进行恶意透支如何定性？
实际用卡人不是卡主时，其恶意透支如何认定
作者：张明楷，节选自《论信用卡诈骗罪中的持卡人》《政治与法律》2018年第1期
在现实生活中，实际用卡人不是持卡人的现象并不少见。这里的实际用卡人，不是上述非法持卡人，而是指实际使用他人名义信用卡的行为人。实际用卡人在持有和使用信用卡时，一般征得了持卡人的同意，但其恶意透支行为不一定得到了持卡人的许可，所以，需要根据具体案件做出判断。
一、持卡人与实际用卡人共谋透支的情形
持卡人与实际用卡人通谋实施恶意透支行为的，无疑成立恶意透支型信用卡诈骗罪的共同犯罪。
例如，被告人刘某的表叔杜某于1998年7月在某银行办理了一张信用卡，后一直未用。2000年3月，刘某因经营铁精粉缺少资金找到杜某，想利用杜某的信用卡透支支付货款，并承诺收回货款后还款。杜某遂同意并协助杜某使用该信用卡。2000年8月，杜某与刘某使用信用卡转入史某账户4万元，该信用卡即透支32579.62元，之后杜某、刘某仍然使用该信用卡透支。2000年9月至12月，刘某、杜某使用该信用卡取现26笔共196万元，办理5笔汇票共110万元，转账3笔共81万元。其间，刘某、杜某向信用卡内存入5笔共150万元。此后发卡银行多次催要，刘某、杜某均未归还。在该案中，由于杜某是持卡人，不管杜某直接透支，还是将信用卡交给刘某透支，都符合了恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件，而且杜某是直接正犯。
再如，合法持卡人陈某与同伙钱某相通谋，陈某将信用卡交付同伙钱某，由钱某在外地购物消费，大肆恶意透支。当签购账单寄达陈某时，陈某以本人没有异地消费为由，拒绝归还透支款项。虽然从表面上看，钱某不是合法持卡人，不能成立恶意透支型信用卡诈骗罪，但是，由于钱某与陈某基于共谋使用了钱某的信用卡恶意透支，故对钱某、陈某应以恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯论处。在该案中，钱某同样是恶意透支的直接正犯，其通过有故意却无身份的陈某实施恶意透支行为。[20]
不难看出，在上述这类案件中，由于持卡人本身构成恶意透支型信用卡诈骗罪的直接正犯，所以，不将实际使用人认定为持卡人，完全可以处理这类案件。换言之，将上述两例认定为恶意透支型信用卡诈骗罪，既不是因为实际用卡人是持卡人，也不需要将实际用卡人认定为持卡人。
或许有人认为，在上述两例中，实际用卡人起到了主要作用，将其认定为持卡人，就可以顺利地将其认定为恶意透支型信用卡诈骗罪的正犯；如果否认实际用卡人是持卡人，就可能将其认定为从犯。在笔者看来，这一担心是完全没有必要的。其一，在我国，可以作为主犯处罚的并不限于直接实施构成要件行为的正犯，即使不是正犯，但只要其在共同犯罪中起到了主要作用，就可以按主犯处罚。其二，在类似案例中，也不能一概地认为实际用卡人起到了主要作用。实际用卡人能否实施透支行为，完全是由持卡人决定的。事实上，是持卡人利用了实际用卡人的身体动作，并且，经发卡银行催收后拒不归还的人是持卡人而不是实际用卡人，所以，将持卡人认定为正犯、评价为主犯是完全合适的。其三，如后所述，即使不将实际用卡人认定为持卡人，也完全可以认为实际用卡人是恶意透支与冒用他人信用卡的想象竞合。就冒用他人信用卡而言，实际用卡人当然也是正犯。就此而言，也能对实际用卡人按冒用他人信用卡型的信用卡诈骗罪的正犯或者主犯处罚，不会存在处罚畸轻的现象。
二、持卡人对实际用卡人恶意透支予以放任的情形
持卡人将自己的信用卡交给实际用卡人使用，持卡人对实际用卡人的恶意透支行为知情，且放任不管也不归还透支款的案件，在司法实践中时有发生。
例如，2006年10月4日，李某的妻子乔某以本人名义向某银行申领一张信用卡，并于2006年10月13日激活该卡，持卡透支消费、提取现金，银行显示2009年10月27日最后一次还款8000元后再未还款，银行多次打电话向乔某催收，其开始多次承诺还款，但后期拒绝还款并变更了联系方式。其后银行又多次打电话向乔某的直接联系人李某催收，但直至案发，二人均未还款。截至2010年8月，该账户欠款为45131.88元，其中本金为22544.07元，利息22587.81元。2010年11月23日，银行工作人员向公安机关报案，次日民警对乔某进行询问，其辩称该卡办理后就交给其丈夫李某使用，后民警将李某抓获归案。
对本案存在以下三种不同处理意见。第一种意见认为，当登记持卡人与实际用卡人不一致时，实际用卡人不属于恶意透支型信用卡诈骗罪所规定的“持卡人”。因为信用卡是建立在登记持卡人的个人信用基础上的，实际用卡人与银行之间不存在权利义务关系。故本案中的犯罪嫌疑人应为持卡人乔某，实际用卡人李某不构成犯罪。第二种意见认为，恶意透支型信用卡诈骗罪的主体原则上仅指登记持卡人，但对于特殊类型的实际用卡人，可以对“持卡人”做扩大解释，即当实际用卡人与登记持卡人之间具有较为亲密的关系，实际用卡人与登记持卡人应当视为利益共同体，并且双方彼此了解对方的钱款使用情况，知晓银行对登记持卡人的催收情况，可以对“持卡人”扩大解释至实际用卡人。故本案的犯罪嫌疑人应为乔某和李某。第三种意见认为，恶意透支型信用卡诈骗罪的主体可以包括实际用卡人，但由于主观的心理状态和犯罪故意不同，对于办卡人与用卡人不一的情形，应区分不同的情况进行处理。本案中，关键应看两人是否有共同恶意透支的故意。因在案证据不足以证明两人共同共谋恶意透支，故本案的犯罪嫌疑人应为实际用卡人李某。[21]
在笔者看来，虽然第一种观点对持卡人的认定是合适的，但认为实际用卡人李某不构成犯罪的结论显然不当；第二种观点的结论虽然是妥当的，但认为李某属于持卡人则存在疑问；第三种观点的理由与结论都存在缺陷。
第一，即使认为实际用卡人李某不是持卡人，李某与乔某也构成恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯。乔某是持卡人，李某实际上是以乔某的名义实施透支行为，作为持卡人的乔某负有归还透支款的义务。乔某也明知李某在利用自己名义的信用卡实施透支行为，但一直放任不管并且拒不归还透支款。显然，乔某的行为属于放任他人利用自己的特殊身份实施犯罪，当然成立身份犯的共同犯罪。在这样的场合，即使不将实际用卡人李某认定为持卡人，也能认定为恶意透支型信用卡诈骗罪的共同犯罪。与同样是身份犯的受贿罪相比，就能得出相同结论。例如，丙有求于国家工作人员甲的职务行为，于是向甲的妻子乙交付财物，甲放任乙收受财物的，甲成立受贿罪的正犯，乙成立受贿罪的共犯。最高人民法院、最高人民检察院2016年4月18日发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》16条第2款规定：“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”按照这一规定，国家工作人员成立受贿罪的正犯，特定关系人成立受贿罪的共犯。同样，具有持卡人这一特殊身份的乔某，在明知丈夫李某利用自己名义的信用卡恶意透支时，事前不制止和事后不归还的，当然也成立恶意透支型信用卡诈骗罪的正犯，李某则成立共犯。概言之，要得出李某构成犯罪的结论，并不以李某属于持卡人为前提。
否认乔某构成恶意透支型信用卡诈骗罪的人指出：“从法理上而言，除非双方基于事前或事中的共谋构成共同犯罪，实际用卡人单独恶意透支共同消费，在构成犯罪的前提下，属于赃物的处理，可能影响量刑，亦不能成为登记办卡人入罪的理由，否则有扩大打击的嫌疑，更何况根据上述规定（指《信用卡业务管理办法》59条的规定——引者注），登记办卡人必须承担民事责任，故将本案持卡人乔某视为共同犯罪嫌疑人观点并不妥当。”[22]但是，这种观点明显对共同犯罪的成立条件存在误解。首先，共谋并不是成立共同犯罪的必要条件；即使将共同故意作为共同犯罪的成立条件，共同犯罪的成立也不以共谋为前提。诚然，如果二人以上共谋，一般就能肯定二人以上具有共同故意，但共谋与共同故意是两个不同的概念。按照传统观点，共同故意只是共同犯罪的成立条件之一，[23]但共谋本身就是共同犯罪的一种类型（可能成立预备犯的共同犯罪乃至共谋共同正犯）。[24]在没有共谋的情况下，只要二人以上的行为对共同犯罪的结果起到了促进作用，二人以上认识到不法行为及其结果，并且希望或者放任这种结果发生的，就成立共同犯罪。[25]在上例中，乔某将信用卡交给李某使用，就可以肯定该行为与恶意透支的结果之间具有物理的因果性，而且乔某知道李某恶意透支且不归还透支款。这不仅可以肯定乔某与李某共同实施了恶意透支行为，而且也完全可以肯定二人均具有恶意透支的故意。在此基础上还要求共谋，就明显不当缩小了共同犯罪的处罚范围。其次，不能因为持卡人必须承担民事责任，就否认其行为成立犯罪。民事责任与刑事责任不是对立关系，刑事附带民事诉讼的制度，就表明在承担刑事责任的同时完全可能还要承担民事责任。因此，不能因为行为人需要承担民事责任，就否认其应当承担刑事责任。恶意透支人构成信用卡诈骗罪的，不仅要承担刑事责任，同样也要承担相应的民事责任。[26]
第二，将实际用卡人评价为持卡人，不只是扩大解释，而是典型的类推解释。持卡人是指以自己名义向发卡银行申领到信用卡的人。事实上，无论如何扩大解释，都不可能将实际用卡人归入持卡人。因为持卡人并不是一个事实的概念，而是规范的概念；实际用卡人则是一个事实的概念，而不是规范的概念。持卡人将信用卡交由他人持有时，持卡人仍然是持卡人，而实际用卡人在没有使用信用卡时，则不可能是实际用卡人。其实，实际用卡人不具有持卡人的任何要素。例如，持卡人以自己的名义（身份证件）向发卡银行申领信用卡，而实际用卡人并非如此；发卡银行给予持卡人一定的信用额度，但不可能给实际用卡人一定信用额度；持卡人享有发卡银行对其银行卡所承诺的各项服务的权利，如有权在规定时间内向发卡银行索取对帐单，有权要求对不符账务进行查询或改正等，但实际用卡人不可能享有这样的权利；持卡人在透支后具有归还透支款的法定义务，而实际用卡人并不负有这一法定义务，如此等等。这些差异充分说明，实际用卡人完全不具备持卡人的任何特征。既然如此，就不可能认为持卡人包括实际用卡人。有人指出：“对于行为主体的判断，在语义可能的范围之内进行解释，这是刑法解释学的题中之义，将‘持卡人’解释为包括合法持卡人与实际持卡人（即实际用卡人——引者注）在内，符合‘持卡人’本身‘持有信用卡的行为人’之本来的可能语义范围。”[27]这种观点明显混淆了事实的概念与规范的概念，将持卡人简单地理解为“持有信用卡的行为人”。实际用卡人与实际持卡人不是一个等同的概念，合法持卡人既是登记持卡人，也是实际持卡人，而实际用卡人只是在物理上使用他人的信用卡，而不是在规范意义上持有信用卡的人。持卡人与实际用卡人的关系，类似于国家工作人员与配偶（非国家工作人员）的关系，虽然配偶可能实施收受财物的行为，但不能因此认为配偶属于国家工作人员。即使国家工作人员对配偶收受财物的行为不知情，因而导致不能认定为犯罪，也不能据此将配偶评价为国家工作人员。将实际用卡人评价为持卡人，实际上相当于将收受财物的配偶评价为国家工作人员。然而，如同收受财物的人并非必然是国家工作人员一样，实际使用信用卡的人也并非必然是持卡人。况且，如前所述，不将实际用卡人评价为持卡人，也不会导致处罚漏洞。既然如此，就更不应当将实际用卡人评价为持卡人。
事实上，实际用卡人使用他人信用卡时，即使征得了持卡人的同意，原本也是违反银行法规的，[28]将这种实施违反法规行为的人评价为持卡人，明显不当。由于实际用卡人使用他人信用卡原本具有非法性，所以，即使实际用卡人与持卡人具有亲密关系，也不可能成为将实际用卡人解释为持卡人的理由，否则会存在一张信用卡有无数持卡人的不正常现象。再者，如果将实际用卡人认定为持卡人，那么，前述非法持卡人也可能被评价为持卡人，这显然不合适。或许有人认为，非法持卡人使用信用卡的行为没有得到持卡人的同意或者授权，而实际用卡人的行为得到了持卡人的同意，此情况下实际用卡人的行为可以视为持卡人的行为。这个观点也缺乏合理基础。其一，《信用卡业务管理办法》28条第3款明确规定：“信用卡仅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或者转借信用卡及其账户。”这说明，即使得到了持卡人的同意或者授权，实际用卡人的行为也是违法的，只不过不一定违反刑法而已。其二，实际用卡人的使用行为是否得到持卡人的同意，不是实际用卡人成为持卡人的理由。如同张三同意李四使用自己的身份证件，不意味着李四就是张三一样。其三，非法持卡人在使用他人信用卡时，事实上也属于实际用卡人。既然非法持卡人不是持卡人，那么，实际用卡人也不能成为持卡人。
第三，人为限制“冒用他人信用卡”的范围，进而将实际用卡人归入持卡人的观点，也是难以成立的。主张实际用卡人属于持卡人的观点指出：“当办卡人与实际用卡人不是同一人时，将实际用卡人纳入恶意透支的主体不会造成法条之间适用上的混乱，其解释是符合法条之间的逻辑关系的……刑法第一百九十六条已将‘冒用他人信用卡’与‘恶意透支’的行为分别类型化……冒用他人的信用卡应仅指未经持卡人同意或授权，擅自以持卡人名义使用信用卡，进行信用卡业务内的购物、消费、提取现金等的诈骗行为，从而使用冒用他人信用卡与借用亲属、朋友的信用卡等形式上的‘冒用’行为区别开。”[29]然而，这种观点并不妥当。如果持卡人同意实际用卡人使用自己的信用卡，实际用卡人并没有透支，或者在透支后由持卡人或实际用卡人归还的，持卡人与实际用卡人当然均不可能成立犯罪。因为在这种场合，即使持卡人有财产损失，也完全可以根据被害人承诺的原理排除实际用卡人行为的违法性。但是，这并不意味着只要持卡人同意他人使用，他人的行为就不属于冒用他人信用卡。这是因为，在实际用卡人恶意透支，实际用卡人与持卡人均不归还的场合，被害人并不是持卡人，而是发卡银行（或者特约商户）。在这种情况下，持卡人的同意或者授权是无效和没有任何意义的。既然如此，即使征得持卡人同意，实际用卡人的行为也完全可能属于冒用他人信用卡。在上例中，乔某仍然是恶意透支的正犯，李某则是恶意透支的共犯与冒用他人信用卡的正犯的想象竞合。主张只要征得持卡人同意而使用的行为不属于冒用他人信用卡的观点，只是从形式上区分了实际用卡人是否征得持卡人的“同意”，而没有判断何种同意有效、何种同意无效，进而将有效的同意与无效的同意作了相同处理，这显然不合适。
第四，广义的透支包括恶意透支与善意透支即正常透支，之所以能够正常透支，是因为正常透支得到了发卡银行的允许。发卡银行之所以允许持卡人透支，是因为其审核了持卡人的资产状况与信用情况，了解持卡人的真实身份以及其他相关信息。显然，一方面，从事实上看，恶意透支是以具有透支权限为前提的，不具有透支权限是不可能恶意透支的；从规范上看，只有持卡人才可能透支进而才可能恶意透支。实际用卡人的所谓恶意透支，只能以持卡人具有透支权限为前提，发卡银行只能向持卡人催收，而不可能向实际用卡人催收。信用卡的申领与使用方式，就决定了透支（包括正常透支与恶意透支）主体只能是持卡人。进一步而言，如前所述，恶意透支成立信用卡诈骗罪，必须具备“经发卡银行催收后仍不归还”的条件。但是，实际用卡人不是持卡人，也不一定是持卡人的直接联系人，在大多数情形下，发卡银行不可能向实际持卡人催收，既然如此，将实际用卡人归入持卡人就明显不当提高了成立犯罪的条件。在上例中，发卡银行首先也是向乔某催收，只是由于李某是直接联系人，后来才向李某催收。倘若李某不是直接联系人，而又将李某认定为持卡人，就不可能认定李某的行为构成恶意透支型信用卡诈骗罪，这便形成了明显的处罚漏洞。反之，如果不将李某认定为持卡人，则既可以将李某认定为乔某恶意透支的共犯，也可以将李某的行为认定为冒用他人信用卡，而不会形成处罚漏洞。
总之，持卡人将自己的信用卡交给实际用卡人使用，持卡人对实际用卡人的恶意透支行为知情，且放任不管也不归还透支款的，与前述持卡人与实际用卡人基于共谋而恶意透支的情形，没有实质区别，应当认定持卡人是恶意透支的正犯，实际用卡人是恶意透支的共犯与冒用他人信用卡的正犯的想象竞合。就这类犯罪而言，完全没有必要也不应当将实际用卡人解释为持卡人。
三、持卡人对实际用卡人的恶意透支不知情的情形
持卡人对实际用卡人的恶意透支不知情，主要存在两种情形。
第一种情形是，持卡人将信用卡借给他人使用，但不知道实际使用人实施恶意透支行为，不具有信用卡诈骗罪的故意与非法占有目的。
例如，何某甲是持卡人，违反《信用卡业务管理办法》的规定，将信用卡出借给何某乙使用，但在得知何某乙有恶意透支行为后，立即催促何某乙还款，在催促未果的情况下到公安机关报案，同时对涉案的信用卡进行挂失，防止损失扩大。从客观上看，何某甲为何某乙的恶意透支行为提供了条件，但是，何某甲并没有放任何某乙实施恶意透支行为，主观上也没有帮助何某乙实施信用卡诈骗的故意与非法占有目的，所以，人民法院认定何某甲的行为不构成信用卡诈骗罪的判决，[30]是完全正确的。
问题是，对何某乙的行为应当如何处理？首先，何某乙虽然是实际用卡人，但不是持卡人，所以，对何某乙的行为不能认定为恶意透支型信用卡诈骗罪。其次，何某乙使用信用卡的行为虽然得到了何某甲的同意，但是，这并不妨碍何某乙的行为成立冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。这是因为，何某甲虽然同意何某乙使用自己的信用卡，但并没有同意何某乙恶意透支；并且，由于恶意透支侵害的是发卡银行的财产，所以，何某甲也没有同意何某乙恶意透支的权限；即使何某甲同意何某乙恶意透支，该同意也是无效的。相对于发卡银行或者特约商户而言，何某乙的行为仍然属于冒用他人信用卡。所以，对何某乙的行为应直接适用我国《刑法》196条第1款第3项关于冒用他人信用卡的规定，而不能适用恶意透支的规定。
第二种情形是，行为人（实际用卡人）利用持卡人的名义办理了信用卡并恶意透支，但持卡人对办理信用卡以及行为人恶意透支均不知情。
例如，徐某自称“杨阳”通过他人介绍与赵某认识，并帮助赵某收回朱某欠赵某的欠款3万元，徐某提出为赵某办理一张开户存折，以便接收朱某的3万元汇款。在收到朱某的3万元汇款后，徐某未征得赵某的同意，擅自在赵某的账户上办理了一张赵某名下的准贷记卡（备用金为3万元）。徐某将存折交给赵某后，私自持有赵某名义的准贷记卡。在赵某持存折从银行取出3万元之后，徐某持准贷记卡透支2万元。发卡银行随后向赵某催收，赵某才得知徐某以自己的名义办理了准贷记卡。
在笔者看来，即使赵某本人不知道徐某以自己的名义办理了信用卡，但是，从法律关系上来说，赵某仍然是持卡人。徐某只是帮助赵某申领信用卡的人，也可谓实际使用人。徐某的行为虽然外表上属于恶意透支，但实际上完全符合冒用他人信用卡的成立条件。对徐某的行为应当直接适用我国《刑法》196条第1款第3项的规定。如果将徐某认定为持卡人，并且适用恶意透支的规定，反而不当提高了构成犯罪的条件，不利于处罚这类不法行为。
综上所述，即使不将实际用卡人归入持卡人，对于实际用卡人的所谓恶意透支行为，也都可以进行合理的刑法规制：如果实际用卡人与持卡人构成共犯的，则应当将持卡人认定为恶意透支型信用卡诈骗罪的正犯，实际持卡人则构成恶意透支的共犯（当然可能是主犯）和冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪的正犯的想象竞合。以为不将实际用卡人解释为持卡人就会形成处罚漏洞的观点，要么不当地理解了共同犯罪的成立条件，要么不当地设定了冒用他人信用卡的成立条件。反之，将实际用卡人归入持卡人存在诸多理论缺陷与实践难题，其解释结论既可能属于类推解释，也可能导致处罚的不公平。况且，既然没有必要将实际用卡人归入持卡人，就没有必要冒着违反罪刑法定原则的风险，强行将实际用卡人解释为持卡人。
