检察官：借用他人的信用卡进行恶意透支如何定性
作者：李小杰、郑晓丹（浙江省金华东阳市人民检察院），来源：《浙江检察》
【案例要旨】
实 践中信用卡申领人与实际使用人不一致的情况渐趋增多。当信用卡申领人将信用卡出借于实际使用人，实际使用人恶意透支时，是属于冒用他人型信用卡诈骗还是恶意透支型信用卡诈骗？申领人和实际使用人的行为分别如何评价，能否都适用刑法规定？这些都是本案例亟需解决的问题。
【案件索引】
起诉：东检刑诉（2012）1358号起诉书，一审：（2012）东检初字第1342号判决书
【基本案情】
公诉机关：浙江省东阳市人民检察院。
被告人何某，女，1980年12月24日出生，汉族，高中文化，农民，住浙江省东阳市东阳江镇五星村田畈84号。因本案于2012年4月26日被东阳市公安局取保候审。
何某因周转资金需要，请求表弟楼杰申领信用卡供其使用。楼杰表示同意，以自己名义向中国农业银行东阳市支行申领金穗信用卡1张，激活后交何某使用。2009年7月，楼杰为便于何某接收银行关于消费、还款等信息，将银行预留号码改为何某的手机号码。何某累计透支使用信用卡20多次，前期都能按时归还卡内欠款。后在经营亏损，不具备偿还能力的情况下，仍然透支信用卡用于还债、支付日常生活开支等，累计透支本金人民币20034.09元。银行多次以电话、信函方式向何某进行催收，但其始终未归还银行欠款本息。2012年4月17日，中国农业银行东阳市支行向东阳市公安局报案。4月21日，何某家属代为归还银行所有本息。4月26日，何某到东阳市公安局投案。
【评析意见】
本案争议的焦点，究其实质，主要是两个层面的问题：一是何某作为实际使用人，借用楼杰信用卡并使用，是否属于冒用他人型信用卡诈骗？二是何某的恶意透支行为能否单独构罪？分析如下：
（一）借用人获得他人信用卡并使用，不属于冒用他人信用卡情形。
虽然冒用他人型和恶意透支型都是信用诈骗的表现形式，但由于两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对两种不同形态的信用卡诈骗规定了不同起刑点，前者“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”相关起刑点分别为5000元、5万元、50万元，后者分别为1万元、10万元和100万元，因此，区分哪种形态的信用卡诈骗就关系着是否构罪、量刑档次等。
刑法第196条所称“冒用他人信用卡”，主要是指行为人实施以下行为：拾得他人信用卡并使用的；骗取他人信用卡并使用的；窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；其他冒用他人信用卡的情形。但无论是拾得、收买、骗取等方式，都是未征得申领人同意，其本质违背了申领人意愿。然而，借用他人信用卡，是获得申领人同意或授权，借用人取得信用卡的行为没有违背申领人意愿，至于借用人恶意透支信用卡，是否违背申领人意愿则视相关证据而定。但无论如何，借用人获得他人信用卡并使用的行为，不符合“冒用他人信用卡”的构成要件，无法套用该条款进行惩治。
（二）借用人即实际使用人恶意透支所借用的信用卡，可以单独构成恶意透支型信用卡诈骗罪。
根据刑法第196条规定和相关司法解释，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为。根据这一定义，恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪主体是“持卡人”，但目前尚没有相关规定明确“持卡人”的范围，从而导致司法实践中在处理该类案件上存在争议。依据刑法规定和刑法精神，结合司法实践，笔者认为借用人即实际使用人的行为可以单独构成恶意透支型信用卡诈骗罪。
1、从规范层面看，借用人可单独构罪符合刑法条文内涵。
对恶意透支型的信用卡诈骗罪，刑法规定的主体是“持卡人”，但立法者并未限定为登记持卡人还是实际持卡人。从实践看，申领人为登记持卡人，借用人为实际持卡人，两者都属于合法持卡人，都可以纳入刑法第196条的“持卡人”范畴。以《银行卡业务管理办法》相关规定为依据，将恶意透支型的信用卡诈骗罪主体限定为申领人的主张，实质上混淆了刑事犯罪与民事违约之间的界限。《银行卡业务管理办法》第五十九条规定，“持卡人出租或转借其信用卡及其帐户的，发卡银行应当责令其改正，并对其处以1000元人民币以内的罚款（由发卡银行在申请表、领用合约等契约性文件中事先约定）。”这里的“罚款”，实质是对民事违约行为如何赔偿的约定，其目的在于确定当事人之间的民事关系，但不能据此替代刑法评价。实际上，刑法评价具有独立性，与注重形式的民事法律关系不同，刑法重在关注行为实质的社会危害性，只要行为人使用信用卡的行为侵犯了信用卡管理秩序与公私财产所有权，并符合恶意透支等行为要件，就有可能构成恶意透支型信用卡诈骗罪。而且从刑法理论讲，先前民事违约行为并不影响对后一行为的刑法评价，关键是认定后一行为是否具有应受刑罚处罚必要性的社会危害性。具体到本案，申领人楼杰违规出借信用卡不影响对实际使用人何某恶意透支行为的刑法评价，这就为实际使用人何某可以构成恶意透支型信用卡诈骗罪留下了充分的解释空间。
2、从犯罪原因看，借用人可单独构罪符合立法预期。
实践中，部分银行因各种原因，未经审慎审查义务乱发、滥发信用卡的现象客观存在。在恶意透支型案件中，甚至有极个别银行帮助不具有申领资格的人员造假，导致不具有申领资格的人员领取了具有透支功能的信用卡。在日常交易过程中，有些银行也疏于管理，如未严格要求特约商户审查用卡人是否系信用卡申领人，只要求输入正确密码即可完成支付。以上种种，是导致申领人基于各种考虑出借信用卡的重要原因。由于银行不了解实际使用人经济状况及个人信用，难以对其透支行为进行有效监督，实际使用人逾期不归还卡内欠款时有发生，部分进一步演化为恶意透支行为。立法者对此有充分的认识和考量，突出表现在以被害人银行存在一定过错，导致“涉及的信用卡使用人数众多”，对其定罪量刑标准从宽掌握，即提高了恶意透支型信用卡诈骗罪的定罪量刑标准。因此，将实际使用人解释为恶意透支型信用卡犯罪主体，将实际使用人的恶意透支行为认定为信用卡诈骗，并未超出立法者的认识与预期。
3、从犯罪追诉看，借用人可单独构罪能有效惩治犯罪。
有观点借用共犯理论来解决实际使用人的犯罪主体问题，认为实际使用人是否构成犯罪依附于合法持卡人的行为。且不论将实际使用人排除在恶意透支型信用卡诈骗罪主体范围外与刑法规定不符，单就犯罪追诉看，这种观点容易造成对犯罪行为的放纵。在实践案件中，申领人往往对借用人也即实际使用人的恶意透支行为不知情，主观上没有非法占有的故意，客观上也非申领人实施的恶意透支行为，虽然银行根据预留的信息进行催收，但因申领人犯罪主观意图缺乏，不构成犯罪。比如本案，无法证实申领人楼杰对实际使用人何某恶意透支行为具有追求的直接故意或放任的间接故意。相反地，申领人楼杰是在知晓何某有合法经营的生意及固定的收益，因为短期资金周转的需要，才同意办理并出借信用卡；在早期正常使用信用卡时，为方便银行催收和何某还款，楼杰将银行预留号码修改为何某的手机号码。因此，申领人楼杰不构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。如果按照共犯理论的主张，申领人楼杰不构成信用卡诈骗罪，相应地实际使用人何某也不构成信用卡诈骗罪，这显然是对借用人无限恶意透支行为的放纵，不利于信用卡管理秩序的维护和他人合法财产的保护。若借用人可单独入罪，则可防止类似情形发生，能有效惩治恶意透支的信用卡诈骗行为。
也有观点担心，若将实际使用人列为恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪主体，可能不利于银行开展催收工作。然而，在借用情况下，实际使用人与申领人有着密切关系，难以完全切断彼此间的联系，银行也能够根据申领人提供的联系方式或者通过其进行有效催收。催收的方式可以按照其在银行预留的联系方式，电话联系或者书面送达都可以，银行方要按照规定做好催收记录，如联系时间、联系内容、联系结果等。通过电话方式联系的，必要时可以录音，如果显示其电话已经成为空号，应当按照其他方式进行联系，不可连续拨打，这也能够避免申领人与实际使用人恶意串通躲避追诉。
综合本案，实际使用人何某在明知自己不具备偿还能力的情况下，恶意透支信用卡本金人民币两万余元，经银行四次催收仍未归还，构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。
【处理结果】
2012年11月15日，东阳市人民检察院以被告人何某犯信用卡诈骗罪向东阳市人民法院提起公诉。经审理，东阳市人民法院认定被告人何某犯信用卡诈骗罪，鉴于其已归还银行欠款，依法可从轻处罚，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元。
摘自 《检察官：借用刘翠翠的信用卡进行恶意透支如何定性》
作者：李小杰、郑晓丹（浙江省金华东阳市人民检察院）
来源：《浙江检察》
法院生效裁判认，被告人王某多次盗窃刘翠翠财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。关于第5、6、7笔犯罪事实的定性问题，判断盗窃还是信用卡诈骗，应从行为人主观、客观方面综合分析，判断行为人取得钱款是否基于银行的错误处分。本案被害人在支付宝账户中事先绑定个人信用卡，银行按照信用卡管理的相关规定对被害人的身份、信用卡、信用卡密码等信息进行识别、验证并绑定于被害人支付宝账户，绑定成功后只需输入支付宝支付密码即可通过支付宝账户支取信用卡内资金，并不需要再输入信用卡账户密码。因此，在支付宝已成功绑定信用卡的情况下掌控支付宝的支付权限即能掌控信用卡内资金，被告人王某偷拿被害人手机后利用事先偷窥的手机锁屏密码和支付密码秘密转移被害人信用卡内资金，其行为与银行之间并无直接关联。支付宝成功绑定信用卡后，银行仅根据支付协议凭支付密码即可支付资金，而支付密码不是信用卡账户密码。因此，银行并非陷入错误认识支付资金。综上，王某的行为符合盗窃罪特征，应当以盗窃罪定罪处罚。故依法作出如上裁判。
裁判要旨
关于利用第三方支付平台套取刘翠翠银行卡资金行为的司法认定问题。支付宝支付密码不属于信用卡信息资料，在行为人使用刘翠翠支付宝套取已绑定银行卡内资金的过程中，银行根据约定仅凭支付宝支付密码即可支付资金，并未产生错误认识，不存在被骗的情形，不符合信用卡诈骗罪的构成要件。使用支付宝取得刘翠翠关联银行卡内资金的行为，在手段上具有秘密性，支付宝用户是最终的受损失方，符合盗窃罪秘密窃取刘翠翠财物的特征，应当以盗窃罪定罪处罚。
