《孙某华集资诈骗案律师意见书》
大连市西岗区人民检察院：
辽宁斌鹏律师事务所接受犯罪嫌疑人孙某华妻子的委托，作为他在审查起诉阶段的辩护人，依据相关法律的规定，提出以下意见供参考。
辩护人观点是：
1、 孙某华主观上没有非法占有的故意，客观上没有指使业务员使用欺骗方法，本案定性非法吸收公众存款罪为宜；
2、 孙某华构成自首；
定罪意见：不能仅以犯罪嫌疑人使用‘欺骗’方法进行销售藏品集资或者较大数额的集资款未能返还推定其具有“非法占有目的”
一、案涉资金的流向
起诉意见书指控，犯罪嫌疑人孙某华涉案金额3，756，573元（人民币、下同），其中具体资金流转是：
（1）‘三得网上商城’1，527，074元（占比40.6%）
（2）员工提成479,207（占比12.8%）
（3）工资及中投大厦租金478，624.49元（占比12.7%）
（4）藏品货款70-80万元（占比20%）
（5）投资电子盘和美勒红酒40万元（占比10.6%）
（6）孙某华个人开销10万元（占比2.7%）
上述六项占比99.4%，经营活动占比96.7%。
从上述支出可以明显看出，真正落入孙某华个人腰包的款项，微乎其微。
那么孙某华的行为，到底是集资诈骗罪？还是不懂商海险恶的‘溢价回购’的正常销售，进而为了投资人的利益而被‘三得商城’欺骗的商业行为，因国家规定而涉嫌非法吸收公众存款罪？
二、孙某华的行为
2015年，孙某华因在山东藏品公司做业务员，了解到高价销售藏品这一行当，进而萌生在大连成立‘中藏一品’公司，以明示或者暗示的方式，告知投资人藏品有增值空间，高价销售藏品。具体的销售方式为：
（1）公开宣传：孙某华让员工从13004110001号段，随机拨打电话，以‘领取小礼品’方式，向不特定的公众公开宣传藏品销售。
（2）购买真实藏品：从北京西城区的‘福丽特邮币卡’市场购买大量巴西里约奥运纪念钞、生肖钞等真实藏品。
（3）‘溢价回购’：以藏品进价5倍的溢价，销售给投资人‘月银猴’藏品，并告知公司‘溢价回购’。或者增值代售：员工向投资人宣讲藏品增值的案例，并尝试在‘南方文交所’代售。
上述行为，孙某华的供述及证人证言可以证明。
孙某华供述（侦查二卷14-15页）证实：
最初宣传澳大利亚月银猴整版钞产品的时候告诉客户4580元一套，期限半年，到期后公司以5580元回购。后期还推销过‘国韵生肖邮票’，一套1000元，半年期，1200元回购。
证人姚奇的证言（侦查二卷101-107页）证实：
除了澳大利亚月银猴整版钞票，孙某华不允许我们（员工）在销售的时候跟客户讲期限和收益，孙某华让我们跟客户讲类似产品增值的案例，客户购买我们公司藏品会增值，并告知客户后期我们公司还会以市场价代卖藏品、、、、、。
犯罪嫌疑王淼的供述（侦查二卷70-79页）证实：
藏品中除了澳大利亚月银猴整版钞、生肖钞是以高价回购外，剩余的藏品都是承诺代卖。
而具体的关于代卖方式，是公司设有独立展示柜台为客户代卖。
三、孙某华的主观故意
“中（旗）藏一品公司”溢价代售收藏品,但在高价卖出“收藏品”给投资人后,却并无经济实力回购卖出的“收藏品”的行为，这一点，确实存在虚假宣传的性质，进而占有了投资人的资金。
但是辩护人强调是：孙某华的主观故意并非是溢价销售后‘捞一把就跑’的心态；而是希望将款项投资到实实在在的‘南方文交所电子盘洛阳小版’、‘美勒红酒’和‘齐文化文交所电子盘’，期待能够快速增值，进而返还投资人款项以及自己盈利。只是由于项目被骗导致无法对投资人藏品进行‘回购’。
辩护人认为，在判断非法集资行为人是否具有“以非法占有为目的”时，应结合行为人的客观行为和造成的危害后果等因素综合认定，不能仅以行为人使用诈骗方法集资来推定其具有“以非法占有为目的”；行为人将大部分资金用于正常的投资或生产经营活动，将少量资金用于个人消费或挥霍时，不应单纯以行为人不能还款为由认定其具有“以非法占有为目的”。
结合案涉资金的流向，孙某华将绝大多数的70%资金购买藏品、投资电子盘和美勒红酒和为了投资人的增值投资‘三得网上商城’；另外的约26%资金，用于营业及人员支出；仅将3%少量资金用于个人消费。
集资诈骗罪在主观上，要以非法占有为目的，即犯罪行为人在主观上具有将非法聚集的资金据为己有、置于其个人的控制之下的目的。
为明确如何理解《中华人民共和国刑法》第一百九十二条规定的“非法占有”，最高院《关于审理诈骗案件具体适用法律的若干问题的解释》（以下简称《诈骗案件司法解释》）和《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《金融案件纪要》）及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资案件解释》）分别规定了四种行为、七种情形和八种行为。
本案有370余万元集资款不能归还，确实给被害人造成特别巨大的损失。
但是2010年最高人民法院《非法集资司法解释》对集资诈骗罪中“以非法占有为目的”做了专门性规定，突出了集资诈骗罪中非法占有目的的特殊性。该解释第4条第2款规定，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：(1)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动的资金数额与筹集资金的规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；(2)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；(3)携带集资款逃匿的；(4)将集资款用于违法犯罪活动的；(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；(7)拒不交代资金去向，逃避返还资金的；(8)其他可以认定非法占有目的的情形。
而孙某华将绝大多数集资款用于生产经营活动，孙某华更没有携带集资款逃跑、肆意挥霍、使用骗取的资金进行违法犯罪活动或者抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金；也没有隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金。
孙某华的公司关门之后，他并没有携款而逃，孙某华的手机号码和微信从未更换，包括员工的，客户联系，孙某华和员工从没有故意逃避，都是正常接听电话处理问题。
只是后来客户自己不联系了，直到今年被通知协助调查，主动回来才知道这个事情已经发展到了刑事案件的地步。关门之后孙某华也一直关注着三得平台的报案进度，一直想为客户挽回损失。
犯罪嫌疑人孙某华没有实施《诈骗案件司法解释》《非法集资案件解释》和《金融案件纪要》规定的任何一种行为，他没有非法占有的目的，不符合集资诈骗罪的主观构成要件。
四、本案存在民事上的‘欺诈’，但不存在刑事上的‘诈骗方法’
《诈骗案件司法解释》明确规定：“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。犯罪嫌疑人孙某华没有实施《诈骗案件司法解释》所规定的使用诈骗方法非法集资的行为。
起诉意见书认定关于‘诈骗方法’的基本事实是：
（1）事先编造逻辑性话术，环环相扣诱使被害人高价购买藏品；
（2）明示或者暗示藏品具有增值空间；
（3）承诺回收或者代卖；
辩护人认为，孙某华的销售手法，是否属于集资诈骗罪中的‘诈骗方法’，需要厘清相关的法律规定：
（1）诈骗方法的结构特征——虚构事实
根据内容不同，诈骗方法一般分为虚构事实型诈骗和隐瞒真相型诈骗。前者体现出行为人更加积极的诈骗故意，反映了行为人更大的人身危险性。与普通诈骗罪和其他金融犯罪相比，集资诈骗罪是“行为人被害人互动性”最强的罪名。被害人追求法外回报的贪欲和投机心态，对该罪的发生具有重要促进作用， 理应对集资的诈骗方法具有更强的辨识度和容忍性。
所以，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》曾对集资诈骗罪的“诈骗方法”做了缩限性解释——“诈骗方法”是指：“行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段”。
这意味着，诈骗方法即“虚构集资用途+以虚假的证明文件+高回报率为诱饵”，三个并列条件不仅明显缩小了“诈骗方法”的外延，而且勾勒出集资诈骗罪构成要件的诈骗方法独特内涵构造和基本结构特征：
虚构事实才是本罪的诈骗方法——没有告知义务或者告知必要时，隐瞒真相型诈骗一般不能被认定为本罪的诈骗方法。
结合本案的藏品投资，收藏投资国外生肖钞、邮品既可以可以陶冶性情，又可增长知识 ，同时收藏市场上也充斥收藏暴富的事实，但是也不否认存在“收藏有风险，投资需谨慎”。
孙某华并没有虚构事实，在销售行为中，公司统一销售‘话术’是正常的行业惯例，介绍藏品的发行时间、背景，比对股票期货等金融投资，藏品确实存在较大增值空间。
只是他宣传侧重点在于‘增值’，但是他也在办公场所桌角陈列明显的‘警示牌’（侦查阶段提供给了公安机关）。
整个过程，孙某华并没有虚构事实。
（2）诈骗方法的本质特征——足以使被害人陷入错误认识
所谓诈骗，是指行为人基于欺骗的故意，利用欺骗的方法，使被害人产生错误认识，并得到其在错误认识状态下处分的财物。由于被害人处分财物的意识不自由，所以这种处分是无效的，需要法律介入将其恢复。如果被害人不是基于被骗，而是基于同情或者其他原因自由处分财物，法律没有介入的必要性，更没有作为保障法的刑法介入的余地。
市场经济下，参与主体都追求利益最大化，难免出现夸大价值、虚假陈述等行为，所以需要容许一些欺诈风险，每个参与人因此被分配了相应的有注意义务。同时，集资诈骗罪是侵害金融经济秩序的犯罪，为避免合理夸大行为都可以入罪，其犯罪方法不能采用生活领域的欺诈观念。此外，集资诈骗罪属于“一对多”型的犯罪，个别人想要欺骗社会公众，程度轻微或骗术低劣的欺骗，客观上达不到诈骗的目的，也欠缺集资诈骗罪应有的社会危害性。因而，诈骗方法所具有的欺骗程度或骗术内容必须足以使一般人陷入错误认识。
本案的投资人，很多都是老年人，社会阅历丰富，具有很强的判断能力，藏品不升值而宣传升值，这样欺诈方式对他们难以形成实质性欺骗，孙某华隐瞒真相、虚假宣传的欺诈方式能否足以使他们上当值得推敲。
另一方面，本案具有非常强的投机性。本案的受害人明知集资行为有一定的风险，仍心甘情愿地参与集资活动，具有较明显的“赌徒心态”，被处心积虑欺骗和富贵险中求的界限并不清晰。
孙某华的行为，并没有使投资人陷入错误的认识；同时，也对部分投资人的藏品进行了回购（录音）。
五、后续转投‘三得网上商城’行为，系孙某华为投资人资金增值为目的被骗行为
孙某华承诺帮助投资人‘代卖’藏品，并尝试在‘南方文交所’代售。只是由于期限短，大部分的藏品升值空间，没达到投资人的购买价。
此时，孙某华为了投资人的利益，轻信了‘三得商城’的宣传，将150余万元进行投资。只是由于林裕英、周春南等人以非法吸收公众存款为目的，欺骗众多投资人（其中包括孙某华），导致投资人的款项血本无归。
孙某华组织客户以‘意见书’的形式向‘三得商城’呼吁，要求返还投资人的投资，以挽回损失，维护投资人利益，并且书面形式向公安机关报案（孙某华被扣押的手机里，有‘三得商城’维权微信群）。孙某华的行为，是真心实意挽回客户的损失，并非主观非法占有。
六、孙某华行为符合非法吸收公众存款罪
依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条 实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
孙某华的行为，就是为了高价销售藏品。如果仅仅销售而不承诺回购及代卖，那么他的行为则不构成犯罪，仅是民事上的欺诈可撤销销售合同。
为了更多的销售藏品，承诺回购及代卖，那么孙某华的行为更符合非法吸收公众存款罪。
