非法集资案辩护系列之非法吸收公众存款罪的辩点归纳——以551份无罪裁判文书为样本
周婉玲律师 刑辩法匠 2023-03-17 09:21 发表于福建
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非法集资案辩护系列之
非法吸收公众存款罪的辩点归纳
——以551份无罪裁判文书为样本
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2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》对非法吸收公众存款罪作了实质性修订，主要涉及如下两个方面：一是将法定最高刑由十年有期徒刑提升至十五年有期徒刑，并删去罚金具体数额的规定；二是增加在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚的规定。
笔者对全国非法吸收公众存款罪的刑事判决书、不起诉决定书进行检索，得到公开的67份无罪判决书、484份不起诉决定书（2021年3月1日至2022年12月31日），对法院裁判理由和检察院观点梳理出如下相关辩点。
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一、行为人不构成非法吸收公众存款罪共犯
案号：乐山市市中区人民法院 （2015）乐中刑初字第117号
裁判理由：
某科技公司、某粮油公司是由周某出资注册成立，是该二公司实际控制人，而被告人周某经、张某华仅分别为上述公司名义法定代表人。从被告人周某经、张某华的供述和提交的书证2014年4月18日周某分别向二人出具的承诺书；书证股东会决议、借入资金委托书、履约承诺书、借款合同等，证实被告人周某经、张某华在明知周某以其实际控制的某融资公司为中介，虚构公司借款项目向社会不特定公众吸收资金的情况下，按照周某安排分别以某科技公司、某粮油公司法人身份签署公司股东会决议、虚构借款资金用途、签订借款合同、提供个人银行账户用于归集吸收资金，可见被告人周某经、张某华为被告人周某向社会公众非法吸收资金提供帮助，但根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，构成非法集资共同犯罪必须满足以下条件：一是为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助；二是从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费。而本案中，被告人周某经、张某华为被告人周某向社会公众非法吸收资金提供帮助，但现无证据证实被告人周某经、张某华从中获取上述任何费用，故被告人周某经、张某华的行为不构成本案共犯，其行为不构成犯罪。
案号：南昌市东湖区人民法院 （2017）赣0102刑初528号
裁判理由：
起诉书指控被告人谈某香以月息2至4分向张某1、曹某二人借款计390万元后再以月息6分出借给熊某2，从中赚取利差，但被告人谈某香只是以自己名义向张某1、曹某二人借款，被告人谈某香的行为不具备非法吸收公众存款罪要求的”向社会公众即社会不特定对象吸收资金”要件，现有证据无法证实被告人谈某香单独构成非法吸收公众存款罪；刑法意义上的帮助他人吸收公众存款犯罪是由投资人直接交款至被帮助人，而被告人谈某香为谋取利益将自己应当承担还款责任的张某1、曹某的款项转存至熊某2处，被告人谈某香与熊某2之间发生投资法律关系，不宜认定被告人谈某香帮助熊某2进行非法吸收公众存款犯罪。
案号：平潭县人民法院 （2016）闽0128刑初165号
裁判理由：
经审理虽可认定潘某达有帮助陈某昌向涉案相关人员联系借款以及提供担保，且借款由周某莉提供账户帮助收支。但在陈某昌没有因本案的借款事实被以非法吸收公众存款罪立案侦查的情况下，将帮助陈某昌借款的潘某达、周某莉认定为非法吸收公众存款罪，缺乏合理性、公平性。且潘某达借款的对象范围较小且相对特定，并非以散布吸储方式向社会公众即社会不特定对象吸收资金，其行为性质不应认定为向不特定社会公众吸收存款。公诉机关未能提供充足证据证实被告人潘某达主观上明知出借资金来源于社会不特定对象，并希望此种结果发生，亦无确实充分证据证实涉案款项确实来源于社会不特定对象。
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二、在案证据不足以证实行为人是单位犯罪的主管人员、直接责任人员
案号：河南省漯河市中级人民法院 （2019）豫11刑终21号
裁判理由：
上诉人郑某英在漯河某制衣有限公司从事财务工作，在案证据不足以证实郑某英是该公司的直接责任人员，原判认定郑某英的行为构成非法吸收公众存款罪的事实不清，证据不足，依法予以纠正。
案号：四川省乐山市中级人民法院 （2018）川11刑再2号
裁判理由：
宋某才受被告单位红中某公司聘用从事会计工作，获取工资报酬。宋某才虽然按公司要求做了假账，但其做假账行为与红中某公司非法吸收资金行为无直接关联，不属于单位犯罪的主管人员、直接责任人员，宋某才的行为不构成犯罪。
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三、个人为进行违法犯罪活动而设立公司实施犯罪的，或者公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，单位不构成犯罪
案号：安仁县人民法院 （2018）湘1028刑初34号
裁判理由：
从本案的证据和事实来看，被告人周某系被告单位某公司的实际控制人，其利用该公司非法吸收公众存款的犯罪活动均是在该公司进行。某公司成立后，因与商业银行业务对接未成功，无法开展经营许可证上规定的相关担保业务，仅为被告人周某的非法吸收公众存款进行融资和担保。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的规定，个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。故对公诉机关起诉被告单位某公司犯非法吸收公众存款罪的指控，依法不予支持，但对公司中组织、策划、实施非法吸收公众存款犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。
案号：云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院 （2019）云26刑终95号
裁判理由：
被告单位云南森赠投资有限公司无对公账户、设立后以实施非法吸收公众存款为主要活动，且全部或者大部分违法所得未归被告单位云南森赠投资有限公司所有，故被告单位云南森赠投资有限公司无罪。
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四、将资金用于生产经营而非资本经营，没有吸收存款扰乱金融秩序的主观故意，且不具备非法吸收公众存款的“社会性”构成要件
案号：江苏省高级人民法院 （2016）苏刑再10号
裁判理由：
再审法院认为，原审上诉人张某、周某山虽有违反国家法律规定，非法吸收资金254370元，且117870元尚未能归还的行为，但其借款的目的是用于承包窑厂的生产经营，而没有吸收存款扰乱金融秩序的主观故意，且借款的对象属于相对特定的厂内职工、部分亲友、当地村民，不符合刑法所规定的“向社会不特定对象吸收资金”，不具备非法吸收公众存款的“社会性”构成要件，依法不构成非法吸收公众存款罪。
案号：南陵县人民法院 （2019）皖0223刑初68号
裁判理由：
法院认为：被告人盛某桂集资借款客观上用于生产经营，承包或承揽的建设工程因资金不足而筹资，不具有吸收存款、破坏国家金融秩序的主观故意；集资借款的对象特定、范围有限，虽有少量工友亲属借款，但是基于对工友的信任，不属于面向社会公众，其行为没有达到破坏国家金融秩序的程度。所以，被告人盛某桂的行为不具备非法吸收公众存款罪的构成要件，公诉机关据此指控盛某桂犯非法吸收公众存款罪缺乏事实根据和法律依据，不予支持，应宣告被告人盛某桂无罪。
案号：莆田市秀屿区人民法院 （2014）秀刑再初字第1号
裁判理由：
法院认为，被告人林某杯向陈某英等10人借入款项，人数相对较少，借款对象范围较小且相对特定，所借款项大部分为被告人林某杯主动提出，并非以散布吸储方式来吸引他人把钱存放在其处，其行为性质不应认定为向不特定社会公众吸收存款。公诉机关指控被告人林某杯将借入款项转借他人赚取利息差，同样证据不足。因此，被告人林某杯的行为并未扰乱国家正常的金融管理秩序，公诉机关指控被告人林某杯犯非法吸收公众存款罪不能成立。
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五、借款行为不具备公开性、社会性，不具备非法吸收公众存款罪要求的“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”要件
案号：山西省忻州市中级人民法院 （2019）晋09刑终369号
裁判理由：
非法吸收公众存款罪是指违反国家有关规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，客观方面表现为非法向社会公开吸收公众存款或变相吸收公众存款。该罪要求行为人的行为必须同时具备“向社会公开宣传”和“向社会不特定对象吸收资金”等条件。
（一）关于是否向社会公开宣传的问题
本案中，马某、马某峰、李某均在侦查机关有过陈述，称刘某夫妇常来马某经营的汽贸公司，向购车的顾客介绍自己急需资金周转的情况，此外，无其他证据证明刘某有过宣传的行为。首先，考虑到上述三人与本案存在利害关系，其证明内容未得到其他证据的印证，上述证言对于认定刘某对外宣传借款事宜的证明力较为薄弱。其次，“向社会公开宣传”是指以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，如通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。本案中，即使刘某在马某经营的汽贸公司向购车顾客介绍自己急需资金的情况，考虑其宣传的方式及信息接受人员的范围局限性等因素，亦不属于刑法意义上的“向社会公开宣传”。另外，本案中无证据证明马某、李某等人实施了向社会公开宣传的行为，故不存在刘某对于其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形。
（二）关于是否向社会不特定对象吸收资金的问题
根据查明的事实，上诉人刘某共向六人借款，其中马某、马某峰、李某与刘某在借款前即已相识，其他三人分别与介绍人马某或李某存在特定关系，故本案中借款指向的对象明显不具有广泛性和不特定性，不具备非法吸收公众存款罪要求“向社会不特定对象吸收资金”的要件。
综上所述，现有证据不能证实上诉人刘某客观上实施了通过公开宣传向社会不特定对象吸收资金的行为，原判认定刘某犯非法吸收公众存款罪事实不清，证据不足，依法应宣告无罪。
案号：临湘市人民检察院 临检一部刑不诉〔2021〕Z82号
检察院观点：
被不起诉人曹某某向乔某甲、乔某乙、冯某某、李某某、郑某某借款的事实存在，但曹某某以借款形式吸收资金的对象特定、人数少，其中部分借款事由并未隐瞒真相、虚构事实，部分借款已支付的利息已超过借款本金，曹某某的上述借款行为不具有通过向社会公开宣传的手段向社会公众吸收资金的特征，临湘市公安局认定的被不起诉人曹某某涉嫌非法吸收公众存款的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。
案号：陕西省榆林市中级人民法院 （2021）陕08刑终411号
裁判理由：
原审被告人尚某飞在亲友、单位内部针对特定对象吸收资金的行为，依法不构成非法吸收公众存款罪。首先，刘某兰、李夏某、李慧某、牛会某虽与尚某飞不具有亲属关系，但与尚某飞熟识，均系尚某飞同事、同学的亲属或好友，并非系与尚某飞毫无关联的社会不特定公众，应属相对特定的人员；其次，该4人并非通过新闻媒体、推介会、传单、手机短信等公开方式获知尚某飞吸收资金的信息，仅是通过尚某飞的同学张某、同事李某以及员工牛甲介绍向尚某飞进行放贷，未向社会不特定公众进行扩散，应属于发生在特定范围内的民间借贷行为，不宜认定其具有“口口相传”的公开宣传行为。
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六、未提供参与存款的相关证人证言及存款凭证等证据，无法认定行为人非法吸收公众存款的数额
案号：河北省盐山县人民检察院 盐检刑不诉〔2022〕50号
检察院观点：
现有证据系统中，对相关登记在杨某某名下的集资参与人尚未全部侦查取证，相关人员虽记录在杨某某名下，但是否全部由其发展吸收无法确定，吸收的存款数额、未返回数额无法确定，且，在案证实杨某某发展人员的统计表统计时间系从2017年5月份开始，之前如有吸收投资行为，无法认定。公安机关认定的杨某某发展外汇会员除去家人亲戚外，发展社会朋友人员10人，吸收存款62万元，无相应全部证人证言、银行流水佐证，另外，现有证据证实由其发展吸收的人员7人，吸收存款37万元，其中未返款241660元，未达到本罪立案标准。故现有证据状况，杨某某具体吸收、发展的存款人数、存款数额、造成的存款人直接经济损失无法确定。本院认为盐山县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。
案号：陕西省宝鸡市中级人民法院 （2017）陕03刑初41号
裁判理由：
本案中未调取被告人凌某交给马某某相关银行卡的开户原始单据，被告人凌某具体将几张银行卡交给马某某使用没有证据证明，该银行卡具体由谁保管、控制、使用没有证据证明。起诉书指控马某某使用被告人凌某名下的银行卡用于非法吸收公众存款的具体数额、如何流转、资金最终去向均没有证据证明。同时，本案中也没有证据证明凌某明知其名下的银行卡提供给马某某是用于非法吸收公众存款资金的流转。另，本案中没有证据证明，马某某将从陕西铁城投资管理有限公司宝鸡分公司非法吸收来的公众存款给被告人凌某转过款，也没有证据证明，在马某某控制的陕西铁成投资管理有限公司宝鸡分公司非法吸收公众存款过程中，凌某有从中获利的行为。
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七、行为人未出资入股、未签署
公司章程和未行使股东权利，不具有股东身份，没有证据证明行为人事前共谋非法吸收公众存款共同故意和具体参与公司经营管理
案号：阜康市人民检察院 阜检一部刑不诉〔2021〕4号
检察院观点：
被不起诉人康某甲在公司成立后与张某甲、朱某乙签订《股东隐名协议书》，根据《中华人民共和国公司法》相关规定，确认股东资格应当以公司章程记载、出资证明书、股东名册以及公司登记机关的登记内容作为股权确认的依据，证明向公司出资行为、签署公司章程、行使股东权利。本案中，被不起诉人康某甲未出资入股、未签署公司章程和未行使股东权利，不具有股东身份；无证据证明被不起诉人事前共谋非法吸收公众存款共同故意和具体参与公司经营管理。现有证据不能证明康某甲有犯罪行为，不构成犯罪。
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八、行为人实施被动履职行为，未直接参与公司非法吸收资金的事务，从事与吸资业务关联性不强的事务
案号：北京市人民检察院第二分院 京二分检刑不诉〔2020〕3号
检察院观点：
犯罪嫌疑人张某某的行为不构成非法吸收公众存款罪。理由如下：首先，犯罪嫌疑人张某某参加工作后未直接参与北京某信息科技有限公司的非法吸收资金业务，仅负责合同管理、填录合同中产品详情相关信息、玉石等抵押物的保养等，不参与返本付息，领取固定工资；其次，犯罪嫌疑人张某某从业时间较短。有证据显示犯罪嫌疑人张某某仅在2018年3月-7月从事与该公司吸资有关的事务，且为合同管理、抵押物管理等与吸资业务关联性不强的事务。第三，犯罪嫌疑人张某某系刚步入社会参加工作的大学专科应届毕业生，所学专业为机电一体化技术，短暂的工作经历也与相关投资行业无关。第四，犯罪嫌疑人张某某辩解其仅知道公司是从事投资的，不知道公司所从事的具体业务，在填录合同时仅填录玉石的产品编号、产品名称、规格、单价、投资金额，对合同的内容并不关注。另外，韩某某、证人赵某某均证实张某某仅从事库管工作。
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九、行为人主观上不具有非法吸收公众存款的故意
案号：平湖市人民检察院 平检刑不诉〔2021〕20391号
检察院观点：
平湖市公安局移送审查起诉认定：2015年12月至2016年9月，沈某甲在担任上海某股权投资管理有限公司平湖区域负责人期间，招募陈某某等人以上海某股权投资管理有限公司投资河南某农业科技集团有限公司股权为由，以承诺股权投资上市后可以得到3-5倍回报，如果上市不成功公司会回购上述股权并且支付年化12%的利息为诱饵向沈某乙等131人社会不特定公众非法吸收公众存款，累计金额达2002.76万元。其中陈某某在担任上海某股权投资管理有限公司平湖区域团队长期间，向曹某某等45人社会不特定公众非法吸收公众存款692.5万元。以上集资款至今均未兑付。经本院审查并二次退回补充侦查，本院仍然认为平湖市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。
在本案中，上海某股权投资管理有限公司是否受河南某农业科技集团股份有限公司委托，具有销售某公司原始股的权利的情况尚未查清，两个公司之间的真实关系尚未查清；本案中上海某公司以销售某公司股权名义向购买人收取的资金流向及是否形成资金池均未查清；河南某某网络科技股份有限公司的具体情况尚未查清，对沈某甲、陈某某等人向部分投资人置换的某某公司的股权证是否真实有效、股权证的价值等均未查清；因沈某某、陈某某也均购买了相当数量的某公司的股权，故两人在主观上是否具有非法吸收公众存款的故意尚不明确，综上，本案不符合起诉条件。
案号：广东省中山市中级人民法院 （2016）粤20刑终423号
裁判理由：
现有证据证实在案发期间相关银行确实存在高息揽储业务，被害人是在知道易某可以办理高息存款，所以委托其帮忙办理，而并非出借钱款给易某。原审被告人易某亦将566万元涉案资金按照被害人的意愿存入具有揽储资格的银行，其余款项交由具有银行从业人员身份，此前亦成功帮其办理高息存款的甘某代为存入银行。据此，原审被告人易某既无非法吸收公众存款的主观故意，亦无实施吸收公众存款的行为，不构成非法吸收公众存款罪。
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十、未达到到追究刑事责任的标准
案号：肥乡区人民检察院 肥检刑不诉〔2022〕15号
检察院观点：
在审查起诉期间，最高人民法院于2022年2月24日发布了《关于修改<最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的决定》,根据修改内容,非法吸收公众存款的定罪处罚的标准提高，王某某非法吸收公众存款案达不到追究刑事责任的标准。
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十一、案件已过追诉时效期限
案号：忻州市忻府区人民检察院 忻府检刑不诉〔2021〕2号
检察院观点：
2009年被不起诉人赵某某经陈某某介绍结识了某山川林业开发中心忻州站总负责人刘某某、付某某夫妇（该二人已另案判决），在二人的宣传鼓动下，被不起诉人赵某某加入某山川林业开发中心成为交易员，从2009年10月至2010年6月，被不起诉人赵某某向社会不特定人群宣传活立木投资保赚林项目，承诺高价回购，与本村村民范某某、闫某某、赵某某人签订保赚林林地、林权转让合同，转让林权代为保管，约定投资年收益6%，吸收存款共计208800元，被不起诉人赵某某将收款打给付某某，付某某将款打给总部山西省新农村建设促进会，从2010年6月至2011年3月付某某和总部共退还117800元，在2011年3月至4月，某山川林业开发中心不能按约退还投资人的融资款及利息，被不起诉人赵某某自筹91000元及利息5460元退还自己吸收的全部存款。
2011年7月8日忻州市公安局忻府分局对被不起诉人赵某某涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查，立案后没有对该案侦查，且被不起诉人赵某某没有逃避侦查的行为，根据《刑法》第八十七条之规定，本案已过追溯时效期限。
案号：枣庄市山亭区人民检察院 山检部一刑不诉〔2021〕13号
检察院观点：
2012年至2014年期间，被不起诉人房某某以高息为诱饵，采用口口相传的宣传方式，非法吸收8户村民存款（郝某某29500元、王某某29500元、房某甲17540元、郝某甲79000元、郝某乙52000元、赵某某11000元、王某甲54200元、郝某丙114000元），至今未还款，造成被害人财产损失合计386740元。同时查明，被不起诉人房某某非法吸收存款的时间为2012年至2014年，涉案数额三十八万余元，被害人向公安机关报案的时间为2021年，本案已过追诉时效期限。
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十二、情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，不追究刑事责任
案号：河北省涉县人民检察院 涉检刑不诉〔2022〕69号
检察院观点：
赵某某实施了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款规定的行为，非法吸收公众存款，数额巨大，但案发后赵某某主动投案如实供述犯罪事实，并自愿认罪认罚，提起公诉前退还所有非法吸收的资金。根据《中华人民共和国刑法》第三十七条、最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款规定，可以免于刑事处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对赵某某不起诉。
案号：山西省晋中市中级人民法院 （2021）晋07刑再5号
裁判理由：
上诉人赵某某、郭某某、张某某未经有关部门依法批准，共同实施了高息揽储行为，非法吸收公众存款金额达2734万元，数额巨大，该行为导致部分储户从长治到平遥存款，打破了一定地域内存款的传统，影响了一定区域的存款秩序。但鉴于涉案储户存款时间较短，存款到期后已全部取出，未形成损失，郭某某所贷资金全部用于勇康乳业的经营，贷款到期后及时偿还信用社，未给信用社造成损失，考虑到本案情节显著轻微，社会危害性不大，不宜以犯罪进行评价。
