非法吸收公众存款罪辩护要点与法条汇总
原创 宋永娇刑辩团队 天津大有律师事务所 2020-06-24 09:00
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一、
非法吸收公众存款罪辩护要点
01
非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪此罪与彼罪的认定
非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，构成非法吸收公众存款罪。以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的构成集资诈骗罪。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪往往相伴相生，是相近罪名，其关键区别就在于是否实施了诈骗方法，是否以非法占有为目的。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定可以认定为“以非法占有为目的”的情形有：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。
在审判实践中，对于是否有非法占有的目的，着重考察生产经营活动本身能否良性资金循环，能否经过经营获利。
02
非法吸收或者变相吸收公众存款的，案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
实践中，集资参与人缴纳投资款时，行为人与集资参与人一般会约定到期后返还本金，按期支付利息。这部分资金虽然按照现行法律规定不能从犯罪数额中扣除，但是应作为量刑情节予以考虑。非法吸收公众存款罪，常见的有行为人给集资参与人返点回扣、赠送礼品等，都应当在造成的实际损失中予以扣除，作为量刑情节酌情考虑。所以在办理非法吸收公众存款案件中，要重点核实案发前后返还的本金、利息、返点回扣、赠送礼品等情况。
03
关于续借部分的金额，是否应从犯罪金额中扣除的问题
2019年施行的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。
我们认为，如果是收回本金后，行为人以新的名义向投资人再次吸收资金，又重复投资的数额不予扣除，应将前后两个集资协议中金额累计计算。但如果到期后未实际归还本金，而是直接续签合同，再次参与集资，对于存在续借行为的借款，只能认定初次的借款数额。这种向投资人反复实施非法吸收资金的行为实质上不会造成两次以上的侵害，危害后果没有变化，犯罪数额并没有实际增加，因此，对于存在续借行为借款事实，只能认定初次的借款数额。在办理相关案件时，要着重审查续借情况，即便最终判决没有从犯罪金额中扣除，也是从轻量刑的一个情节。
另外，利用到期利息继续投资续存，该利息不是投资人的实际出资额，应当予以扣除。
04
非法集资案件中，要审查被告人本人是否投资，亲友是否投资，是否向社会公开宣传。
在非法集资案件的审理中，经常会出现被告人本人或其近亲属投资的情况。被告人本人投资的数额不应计入其犯罪数额，因为这种情况虽然也在一定程度上扰乱了国家金融管理秩序，具有违法性，但这种行为尚未达到刑法评价的程度。但是被告人本人的投资仍会计入其上级的犯罪数额中。
2019年最新的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定，向社会公开宣传，同时向亲友吸收资金的一并计入犯罪数额。所以即便是向亲友吸收资金，也应同时符合未向社会公开宣传的条件，方可从犯罪金额中予以扣除。
05
对鉴定意见的审查
对鉴定意见的审查主要是指对犯罪嫌疑人的财务审计报告的审查。审计报告是对吸收资金所出具借据、收条、协议、被吸收资金进出记录、银行流水账及相关票据、会计凭证、会计账本、资金进出记录、银行流水账等相关材料做出的报告。
一般情况审计报告或多或少都有问题，要详细审查认定在犯罪嫌疑人名下的金额是否都是犯罪嫌疑人吸揽，或者是犯罪嫌疑人所负责的团队吸揽，是否有重复计算情况，是否有续存情况，是否有在未向社会公众宣传的情况下向亲友吸揽金额，案发前后返还金额多少，合同金额与实际投资金额是否一致。
06
被告人在共同犯罪中地位与作用
非法吸收公众存款类案件共同犯罪居多。被告人在非法吸收公众存款行为中地位与作用应当以其在集资行为中具体实施的行为为判断依据，而非单纯以相关的头衔或者职位认定。进行实质判断时需要完整的证据体系予以证明。
07
品格证据与法定酌定从轻减轻情节
构成非法吸收公众存款罪的当事人往往是公司的负责人，很多时候其带头经营的公司对当地经济做出过重要贡献。早日返回社会可以更好的回馈社会，贡献社会。
根据抓获经过、情况说明等审查犯罪嫌疑人自书、投案、自首、立功等证据材料。主从犯的认定、退赃退赔、退缴违法所得情况和其他有利于从轻量刑的情况。
