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新规对套路贷犯罪罪名适用提供了新选择,可以更好做到罪刑适应

发布时间:2020年10月19日 大连刑事律师  Tags: 大连刑事律师
 

新规对套路贷犯罪罪名适用提供了新选择,可以更好做到罪刑适应

对于大多数小高利贷平台,认定其为诈骗罪,是严重不符合犯罪构成的,无论双方对利率、利息支付方式如何约定,都不牵涉刑法意义上的“欺骗行为”与“错误认识”,可以说跟诈骗是完全搭不上界的。

过去,司法机关在具体罪名的选择上,没有充足的回旋空间。一方面,在适用非法经营罪上,有最高院的无罪批复(《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》)横亘在那里,无法逾越;另一方面,形势所迫,职责所在,套路贷犯罪又不得不管,不得不判,就只能把诈骗罪拉出来兜底。新规对套路贷犯罪罪名适用提供了新选择,可以更好做到罪刑适应

此外,诈骗罪还是个重罪,适用这个罪名也会导致罪刑适应的问题,动辄十年以上乃至无期,对于放个高利贷,实在是太重了点。而以非法经营罪进行评价,就能一定程度上解决量刑畸重的问题。

三、对进行中的套路贷案件,法律具体如何适用,仍然需要智慧去解决

一般来讲,司法解释性文件是对如何正确理解和执行法律的具体规定,具有溯及力。但考虑到本新规已经在某种程度上超越社会成员正当预期,溯及既往会损害社会信赖利益,加之与原有司法解释性文件有冲突,故该新规专门对溯及力问题作了明确规定,排除了其溯及力。

新规第八条规定,对于新规实施前的非法放贷行为,仍然依照最高院《关于准确理解和适用刑法中的“国家规定”的有关问题的通知》[法办(2011)155]规定办理。

《通知》规定,各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于 刑法第二百二十五条第(四)规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。

在新规之前,最高院针对非法放贷是否构成非法经营罪的问题,还真有一份批复,即《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》[(2012)刑他字第136],这份批复中明确指出,非法放贷行为不宜以非法经营罪处罚。

这就在法律适用上带来了难题,一方面,本新规没有溯及力,即对20191021日之前的非法放贷行为不适用新规,不宜以非法经营罪论;另一方面,如果排除新规的适用效力,则目前众多仍在诉讼过程中的套路贷案件,仍然没有罪刑相当的罪名适用(别扯无罪,现实点)。

但无论如何,众多套路贷犯罪头上这顶“诈骗”重罪的帽子,无疑已经被极大地松动了,办案机关在对其进行定性时,也有了更大的回旋空间。非法经营罪或成破解当前套路贷案件法律适用的钥匙,实务中的具体走向,让我们一起拭目以待。

关于民间高利贷入罪问题的几点解读

作者:赵志成 王梦奇 陈运红 2019-10-24

近日,最高法院、最高检察院、公安部、司法部联合印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(以下简称“《意见》”),将以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款(个人放贷数额累计200万元以上或单位放贷数额累计1000万元以上等情形)认定为非法经营罪。《意见》剑指民间盛行的高利贷行为,开启了将高利贷入罪的新时期,目的是要从严遏制、打击非法放贷犯罪活动,有效防范非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动,保护公民、法人和其他组织的合法权益。为更好地理解和应用法律,本文拟对高利贷入罪的几个争议问题作一个初步剖析,以期对司法实践起到良好促进作用。

《意见》不具有溯及既往的效力,对《意见》施行之前的非法放贷行为追究刑事责任须请示最高法院

根据最高法院、最高检察院2001年《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(以下简称“《规定》”),对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。这是两高对刑事司法解释时间效力作出的一般规定,而且十几年来一直适用至今,从未作出更改或者例外规定。按照《规定》所确立的精神和逻辑,《意见》出台前的民间高利贷行为,似乎也应当按照《意见》予以认定。

但是,由于我国《刑法》第225条规定的非法经营罪是“口袋罪”(将其他严重扰乱市场秩序的行为规定为非法经营罪),如果在适用“口袋罪”过程中不严格遵守法律规定,则容易出现随意定罪、侵犯人权的事件,故司法机关在认定是否构成“口袋罪”时须慎之又慎。同时,鉴于民间高利贷行为十分普遍、在是否违反国家规定等方面确实存在较大争议,故本次出台《意见》时仍秉持一以贯之的司法谨慎态度,在最后一条单独规定,本意见自20191021日起施行,对于本意见施行前发生的非法放贷行为,依照最高法院2011年《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(以下简称“《有关通知》”)的规定办理。

经进一步查阅《有关通知》,其中又明确要求:对被告人的行为是否属于《刑法》第225条第(四)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高法院请示。可见,因在《意见》施行之前,有关司法解释对非法放贷行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”、是否构成犯罪未作明确规定,故即便要对《意见》施行前的非法经营行为定罪量刑,仍然应当作为法律适用问题,逐级向最高法院请示,而不能直接按照《意见》将相关非法放贷行为认定为非法经营罪。

综上,最高法院、最高检察院等部门联合出台的《意见》不具有溯及既往的效力,是在有关司法解释时间效力一般原则之外作出的特殊规定,也是首次作出的例外规定。

《意见》施行后,认定民间高利贷行为违反刑法意义上的 “国家规定”,进而追究刑事责任亦存在法律困惑

根据我国《刑法》第225条及《意见》等相关司法解释,认定民间高利贷行为构成非法经营罪的前提条件系“违反国家规定”。对于何为“国家规定”,我国《刑法》第96条及相关司法解释确定只有全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令等,才能被认定为刑法中的“国家规定”;国务院规定的行政措施应当由国务院决定,通常以行政法规或者国务院制发的形式加以规定。那么,民间高利贷活动是否违反了具有上述特定含义的“国家规定”呢?

对此,我们梳理了相关法律法规。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第211条:自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。最高法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》):借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效;借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(以下简称《通知》):民间个人借贷利率由借贷双方协商确定,但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的4倍,超过上述标准的,应界定为高利借贷行为。可见,若根据上述《合同法》及司法解释等规定,对于超过36%的民间高利贷视为“违反国家规定”,出台本次《意见》亦采取了这个标准。

但是,尽管存在《合同法》等法律规定,目前认定民间高利贷活动违反刑法中的“国家规定”仍存在法律上的困惑。首先,虽然《合同法》属于全国人大通过的法律,而且也明确了借款利率不得违反国家有关限制借款的利率,但是由于其他相关法律、行政法规尚未对民间借贷利率作出具体限制,故民间借贷利率究竟超过什么限度才算“违法”,尚无法定论。其次,虽然最高法院《规定》确定了36%的标准,但根据前述“国家规定”的特定含义,该《规定》只是一项司法解释,不是一项“国家规定”,违反最高法院《规定》的行为不能称之为违反刑法中的“国家规定”。再次,央行《通知》系中国人民银行制定、发布,不是国务院的制发文件,不能认定为行政法规,也不属于刑法中的“国家规定”。

 

当然,持相反观点的意见认为,既然《合同法》明确了利率不得违反国家限制性规定,司法解释也规定借款利率超过36%的部分不予保护,央行《通知》还就民间高利贷作出具体规定,故综合法律、司法解释和部门规章相关规定,可以认为国家法律层面已认定年利率超过36%的民间借贷活动属于违法活动。对此,我们倾向于认为,由于借款利率究竟超过多少幅度才可以认定为“违法”,《合同法》只是作了原则性规定,其他法律、行政法规没有作出明确、具体界定,故认定民间高利贷行为 “违反国家规定”尙无明确、具体的法律依据。

综上,虽然最高法院等有关部门已联合出台《意见》,但鉴于民间高利贷行为尚无刑法中的“国家规定”予以规制,故根据罪刑法定原则,司法机关对于《意见》出台后的行为追究刑事法律责任,仍存在一定的法律障碍。

特定情形下民间高利贷入罪的认定问题

一是借款人支付给中间人的费用是否计入年利率。实践中,尤其是在司法机关查处的套路贷案件中,大量存在借款人通过中间人的介绍后从放贷人处取得贷款,并支付中间人高额介绍费、好处费等各种名义的费用(包括P2P平台等情形与此类似)。对此,我们认为,如果放贷人与中间人存在通谋,或者放贷人明知中间人存在收取高额介绍费、好处费等情况,则该部分费用应当计入年利率;如果中间人仅收取少量的介绍费、好处费等,未超过合理限度,则该部分费用不应计入年利率。鉴于此,如果放贷人收取的年利率不足36%,但加上中间人收取的高额费用超过36%,为避免放贷人与中间人规避刑事责任的情况出现(如放贷人与中间人分别收取30%的高息),则可以对放贷人追究刑事法律责任;但是中间人仅收取少量的合理费用,加上放贷人收取的利率刚好超过36%的,不宜按照犯罪处理。

对于如何认定中间人收取的介绍费、中介费是否超过合理限度,在没有明确司法解释予以规制的情况下,司法机关应当结合全案的事实、证据和行为人的主观恶性等方面予以审慎判断,尤其是要查明行为人是否存在涉黑涉恶等因素予以判断。

二是中间人居间介绍的行为是否构成共同犯罪。如果中间人明知放贷人以超过36%的利率实施非法放贷行为,其仍将借款人介绍给放贷人,借款人取得高利贷,则中间人属于为放贷人的非法放贷行为提供积极帮助。若其行为符合《意见》规定的标准,即经常性地帮助放贷人向社会不特定对象发放贷款,以及帮助发放贷款的数额达到追诉标准等情形,则中间人亦构成非法经营罪的共犯。

此外,如果放贷人收取的年利率不足36%,但加上中间人收取的高额费用超过36%,则按照前述规定,应结合全案事实证据情况,对中间人是否与放贷人存在通谋、中间人收取费用的额度以及主观恶性、社会危害性等方面予以综合审查判断,只有中间人的行为具有严重社会危害性才可以追究刑事责任。

三是非法放贷行为跨越《意见》施行前后问题。根据刑法基本理论,非法发放贷款构成犯罪应属于“即成犯”,即贷款发放完毕就认定为犯罪行为实施完毕,而不能认为在本金和利息收回之前,其犯罪行为一直处于持续状态。因此,对于在《意见》施行之前(20191021日前)实施非法发放贷款(犯罪已既遂,司法解释没有溯及力),并在《意见》施行之后才收回本金和利息的行为,不能依据《意见》追究行为人的刑事法律责任。然而,如果贷款期满后又延长贷款期限、继续收取超过36%利息的,则可以认定其实施新的非法放贷行为,依法可以适用《意见》追究刑事法律责任。

实施“套路贷”过程中,未采用明显的暴力或者威胁手段,其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的,通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的,一般以诈骗罪定罪处罚;

笔者于19711日有幸聆听了杭州市下城区人民法院关于“余则清等人关于套路贷案件”的审理过程,深知在司法实践中检察院以及法院对于此类的犯罪采取从严的处罚模式,同时对于司法解释采取的是扩大甚至是内推解释,即只要行为人涉嫌“套路贷”亦或者是“类似于套路贷”的行为,也无须行为人是否真的存在故意制造违约或者肆意认定违约,只要是造成了相应的严重后果或者说被害人的财产造成了损失,则构成诈骗罪的可能性就极大,也不论行为人在处分财产的时候是否是真的基于“错误认识”。司法机关在办理此类案件的过程中过分追求实质正义和结果正义,而忽略了法律的应然规定。

综上所述,我们知道套路贷过程中,借款人所借的本金是需要偿还的,合法的利息也是需要保护的。我们不能因为别人的违法犯罪行为,就不保护合法的法益,即借款人不能因为别人的犯罪而获得非法的利益。

法律具有谦抑性,刑法的任务一方面是打击犯罪,另一方面应当是保护合法权益,而根据新时代背景之下保护合法权益应当是其最为重要的一个目的。诚然,“套路贷”的社会危害性是不言自明的,但是法律也不应当突破罪刑相适应的原则,如果肆意定罪,这样的恶性循环将会使得法治文明的大厦于倾倒之间。

从亲办案例对套路贷案件中不构成诈骗罪的模式进行解读

2019-06-28 10:00

金翰明:诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

一、诈骗罪的本质是骗

金律师在之前的系列文中就已经指出过,司法实务中对“套路贷”案件的审查极易陷入一个误区,即首先没有从刑法犯罪构成要件的角度,对民间借贷行为进行罪与非罪的审查,反而首先去评价民间借贷案件中当事人有没有“套路”,只要有一定形式的套路,就先定性为套路贷,因为是套路贷所以就可以定诈骗罪。

从一般人的常识,这样的逻辑似乎是能说得通的,套路嘛就是骗钱,骗钱就是诈骗。在这种逻辑下,很多砍头息被认定是套路,从而定性为诈骗,很多只要出现借条上的金额与借款人实际取得金额不一致的情况,也极易被认定为套路,再定性为诈骗罪。

但是这种认定实际上是以一种概括性的行为特征,对一系列行为进行入罪,忽视了诈骗罪的本质特点,以及定罪量刑是依据犯罪构成要件理论。

简单点说,诈骗罪的本质特点是骗,具体拆分为:有人实施欺骗行为,有人被骗,如果不符合这样的逻辑,就不可能是一个完整的既遂过程。

二、从亲办案例解读没有骗借款人的高利贷、砍头息模式不构成诈骗罪

今年年初,笔者办理了一起套路贷案件,笔者在辩护词中指出:

涉案人员通过网络平台向借款人出借款项、收款过程中,即使存在“砍头息”以及约定过高利息的情况,但在放款之前已经明确告知借款人实际可以取得多少款项、还款数额、还款周期,在此情况下应认定双方对于借款与还款的数额均已达成合意,即使利息过高也应当受民事法律规范的调整,涉案人员亦是按照事先约定收回款项,根本没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。

第二,借款人对于存在“砍头息”的情况、能够实际取得多少款项、承担多少利息和逾期利息、借款周期、续期费用等事实都是明知的,没有产生认识错误,没有基于认识而支付高额利息,涉案人员依法不构成诈骗罪。

《起诉书》错误的将双方事先约定的“砍头息”、因砍头息而在双方知情的情况下形成所谓的“虚假的银行流水”、超出民事法律规范保护范围的过高利息、逾期利息等同于诈骗罪构成要件中的欺骗行为,属于法律适用错误。

很多人会说这是在狡辩,如果借款人知道有砍头息、知道实际到手的金额与需要还款的金额不一致,就不可能向涉案平台借款。对此我们也无法反驳,只有通过证据予以说明:

上述是借款人与出借人之间的微信聊天记录,能够证明借款人对于实际取得多少款项、要还多少钱等事实都是明知的。针对该类证据,笔者指出:本案涉案人员与借款人之间微信聊天记录的实物证据材料,是认定涉案人员是否实施了欺骗行为,以及借款人到底有没有产生认识错误的关键证据材料。且根据证据的审查、认定规则,实物证据的证明力一般要高于言词证据,且是审查言词证据真实性的重要依据。

因此辩护人整理了控方收集的证据材料中,能够直接证明涉案人员已告知借款人可以取得多少款项、还款数额、借款周期、逾期责任等,证明本案诈骗罪不能成立的微信聊天记录,并作为辩护词附件提交,此类证据一共有50多页,几乎覆盖了办案机关收集的每一个“被害人”。

在前述司法解释出台的情况下,很多人认为此类辩护意见不能被办案机关采纳,不能推翻类似案件中诈骗罪的定性。笔者认为,如果是根据刑法的规定,对此类案件做出解读的意见,都无法“打动”办案机关,那当事人又能依靠什么?

三、最高人民法院法官对司法解释的解读可以佐证上述观点

此后,2019620日,《人民法院报》刊登了《<办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见>的理解与使用》,最高人民法院法官指出:民间借贷的目的是为了获取利息收益,借贷双方都对实际借得的本金和将产生的利息有清醒认识,出借人通常希望借款人能按时还本付息。

在民间借贷中,虽然常会出现出借人从借款本金中预扣利息、收“砍头费”的现象,但在这种情况下,预扣的利息、收取的费用是基于借贷双方的约定,借款人对于扣除利息、收取费用的金额也心知肚明,出借人后续亦不会实施故意制造违约、恶意垒高借款等行为。因此,区分“套路贷”和民间借贷,要根据案件事实和证据综合评判,不能只关注某个因素、某个情节。

四、套路贷案件让有罪之人罚当其罪,无罪之人免受错误追究

笔者反复强调该文件,并非是说所有模式的套路贷案件都不构成诈骗罪,比如恶意制造违约、垒高债务的,就明显属于具有诈骗性质的套路贷模式。

但是法律的尊严在于被正确解读、理解、实施、适用,有罪的应当定罪、量刑,无罪的也要敢于做出无罪处理。

很多当事人、借款人对套路贷案件以及相关法律规定也有一定的认识,有人会有疑问,说纯粹的高利贷或者是纯粹的高利贷+砍头息,只会涉嫌违法而并非是犯罪行为,为什么公安会抓这些放贷人,既然抓了还不是说明你就是有犯罪行为?

笔者接触过类似的案件,比如很多案件中借款人会同时向近10个平台借钱,而这10个平台中,有的是具有诈骗性质的套路贷,有的是只有砍头息,有的纯粹就只是高利贷。

当借款人无力偿还债务时,部分平台会进行催收,或暴力或软暴力。借款人无力承担时就会报案,而报案时一般是不会对这些平台进行区分的,只是会说自己从哪些平台借了钱,每个平台借了多少钱,其认为被犯罪犯子套路了,所以来报案。

而办案机关在初查期间或者是侦查阶段初期,也很难精准认定哪些平台在诈骗、哪些平台只是在放高利贷,所以也会出现不加筛选一并抓过来的情况。

五、被错抓的当事人和家属应该怎么做?

当事人被错抓了应该怎么做?有的家属会说既然是错抓,那等公安查明案情放人不就行了?

个人认为,刑事案件无小事,没有人能够等得起。如果确实是存在辩护空间的案件,首先是需要当事人自己把案件事实向办案机关解释清楚,通过讯问笔录把有利于当事人的言词证据固定下来,同时要主动提出案件中存在对自己有利的证据材料,证明自己没有诈骗事实,比如前述的微信聊天记录。

至于如何从法律上对涉案经营模式做出无罪辩护,如何通过在案事实和证据证明辩护观点和辩护意见,那就要看律师是否出具专业的法律文书,以及在文书中能不能说的清楚了。

本文是金翰明律师在办案过程中的经验总结和理论研究,以期对维护涉案人员的合法权益和司法实务作出有益贡献。

了解案情,是一个线上的套路贷案件,利用App放贷,借1000到手7007天之内再还1000;借1500到手1050;借2520到手1750等,逾期按天算利息,逾期前会短信、电话提示还款,逾期后会有电话、微信催收,《起诉书》认定构成诈骗罪、敲诈勒索罪,同时认定为恶势力犯罪,当事人排在《起诉书》中第一被告人,被指控为恶势力集团首要分子。

我告知家属,这个案件确实存在砍头息,但砍头息不等于诈骗罪,这类案件能否定诈骗罪的关键,是出借人到底有没有骗借款人、借款人有没有被骗,核心事实是借款人在签订借条时,对于能够到手多少钱、存在砍头息、借款周期、还款日期、到期要还多少钱、逾期责任等事实是否都是清楚的。如果借款人对这些事实都是明知的,出借人也没有恶意垒高债权债务、恶意制造违约,那么这就是双方自愿达成的协议,即使是高利贷、合同条款对借款人不公平,但不是诈骗。

和家属说明,这个案子的辩护难度也是有的,一方面是打击套路贷的整体趋势,而且一旦认定为恶势力,明显是想重判。

 

第一次会见

接受委托后去往山西会见当事人,小黑屋一样的会见室和当事人第一次见面,当事人的核心意思是:我们做这个生意,根本没想过要去骗人,现在说我们是诈骗罪、敲诈勒索罪,而且还定了涉恶,这个结果确实难以承受。电话、短信催收这一块确实有点过,定我们罪也就认了,但是说我们诈骗确实是冤枉,双方说得清清楚楚,客户自己愿意借,怎么就是诈骗了呢?而且很多客户借了钱之后连本金都没有还,这个又怎么说?

还是从头到尾给当事人分析案件的整体辩护思路,也同样提示难点,指导当事人自己如何应对,也告知他我后续的工作安排。

最终和当事人意见统一,确定整体的辩护思路,一定要打诈骗罪无罪,诈骗罪一旦定了必然是重判,另外争取拿掉涉恶定性等情节、争取自首情节,即使最终定了罪也要争取轻判。

我和当事人说,这个案件的具体辩护意见需要阅了卷之后才能最终确定,下一次来会见时会带上一审辩护词、质证意见、发问提纲、庭审流程等相关开庭文书,再来与他具体沟通。

当日会见沟通后,次日到法院阅卷。

 

庭前准备

因为中间也有其他的案件要处理,这个案件的庭前准备前后花了近一个月,前后两遍阅卷之后,更加确定了案件的辩护思路。

比较有利的发现是,这个案件的实物证据材料能够证明当事人不构成诈骗罪,公安机关搜集了大量的涉案人员与客户的微信聊天记录,目的是想证明本案存在诈骗行为,以及确定最终的诈骗金额。但是通过仔细查阅、核对、比对前后几百张截图的微信聊天记录,发现其中部分证据能够证明涉案人员明确告知了客户,借1000到手7007天后还1000,逾期会有催收且会按天收取逾期利息。

 

实物证据刚好能够与我之前和当事人沟通的辩护思路契合,能够使得辩护意见更有说服力。

准备好一审辩护词、质证意见、举证意见、发问提纲等辩护文书,并与当事人充分沟通后,庭前准备基本完成。

 

庭前会议

接到法院电话通知,619日这个案件开庭前会议,之后案件会退回补充侦查,庭前会议的目的是要听取公诉人、辩护律师对案件证据方面的意见。说白了,对证据有意见在庭前会议一起提,后面补侦时一并解决,防止律师庭审时再提收集、调取证据申请,影响庭审效率。

当天上午我是第一个到法院见到法官,早到的好处,是可以和法官沟通案情、交流辩护意见。法官很坦诚,说这个案件证据中有大量的电子数据,之前审理这样的案件不多,提前沟通、听取意见,防止庭审时对证据争议大,法官问我对这个案件有什么看法。

我告诉法官这个案件我是做诈骗罪无罪、敲诈勒索罪罪轻辩护(本案若定敲诈勒索罪,量刑会更轻于寻衅滋事罪)。

这个案件的庭前会议针对程序性问题,辩护律师的发言极少,都是回归到证据问题以及案件的定性,多位律师均提出本案认定诈骗罪存在重大争议。其实很多时候大家也都是功利主义,法官不打断,我们也不想纠结于程序问题,都扑到了定性的辩护上。

针对本案的证据情况,以及退回补侦的意见,我作为第一被告人的辩护律师首先发言,主要内容为以下三点:

1.本案中涉案人员通过网络平台发放高利贷的过程中,没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为,在案大量微信聊天记录等实物证据材料,以及被告人供述、被害人陈述等言词证据材料相互印证,能够证明借款人对于存在“砍头息”的情况,以及能够实际取得多少款项、承担多少利息、逾期利息、借款周期、续期费用等事实都是明知的,没有产生认识错误,没有基于认识错误而支付高额利息,柯某某等人依法不构成诈骗罪。

2.《起诉书》指控的诈骗数额事实不清、证据不足

3.辩护人将本案能够证明涉案人员不构成诈骗罪的微信聊天记录进行了整合,作为证据单独向法庭出示。

 

庭审过程

案件经退侦后于8月份正式开庭,期间又再次会见当事人,庭审共两天,针对发问、质证(举证)、辩论逐步展开。

针对发问环节,会见时已经和当事人充分沟通,包括预测公诉人、法官对当事人发问的问题,以及我会向当事人发问的问题,当然律师的预测不可能面面俱到,也反复和当事人强调应对发问要牢记的中心思想。

质证环节仍是要求当事人针对事实部分发表质证意见,辩护人针对法律问题发表意见(证据的真实性、合法性、关联性)。

随后将辩护人庭前整合的能够证明当事人不构成诈骗罪的微信聊天记录再次以举证的方式向法庭出示。

法庭辩论环节是本案的重点,因本案的关键问题并非是事实,而是法律定性。

公诉人揪住司法解释进行入罪,反复提到本案存在砍头息、虚假银行流水、虚高债权债务,因此是典型的套路贷,应成立诈骗罪,同时因软暴力催收构成敲诈勒索罪,成立恶势力集团。其后公诉人提出本案的建议量刑:两罪并罚后对当事人的建议量刑超过10年。

针对上述问题,辩护人提出本案核心事实就是一个砍头息,无论是所谓虚假银行流水(因砍头息转回的300元),以及虚高债权债务,其实质就是一个收取砍头息的问题。

公诉人提出套路贷案件不需要满足司法解释规定的全部五个特征,只要满足部分特征就可以构成诈骗罪。

辩护人提出司法解释的目的,是为了司法实务更为精准的识别真正的套路贷,如果满足全部五个特征,往往会构成套路贷犯罪、成立诈骗罪;但是在满足部分几个特征的情况下,到底是否成立诈骗罪,其核心仍是要根据诈骗罪的构成要件进行判断,不能跳出犯罪构成要件,而根据套路贷这样一个概念性的词汇,对涉案人员进行入罪,本案的核心问题仍然是涉案人员有没有骗借款人,借款人有没有被骗。

庭审细节,不一一详述了。

 

一审判决

这个案件8月份开完庭,一直到1230日才判下来,期间辩护人多次联系法官,法院均告知本案要向上级人民法院请示,之后才能出判决。

这也说明这个案件一旦判下来,基本确定不用上诉,即使检察院抗诉也无济于事,一审判决已经是中院的意思了,二审也跳不出这个结果。

最终一审判决拿掉诈骗罪、敲诈勒索罪,判了寻衅滋事罪,当事人虽仍排在第一被告人的位置,但因为成立自首,判了三年十个月,在四名主犯中量刑最轻。

总结

这个案件辩护的最大收获,是打掉了诈骗罪的定性,也打破了套路贷案件定性无法辩护的错误思维,对于套路贷案件的司法实务有比较重要的意义,证明法律上能够站得住脚的事实,在司法实务中也应当得到支持。

 

附庭审发言版本辩护意见

之前金律师已经将本案庭后详尽版本的辩护词,通过技术手段予以公开,下面是本案庭审发言版本(简要版)辩护意见部分内容,供参考:

经过法庭调查,我们再来看《起诉书》的指控事实,起诉书使用了套路贷案件司法解释中的砍头息、虚增债务、签订虚假借款协议、制造资金走账流水、转单平账这样的表述,来证明涉案人员成立套路贷犯罪、构成诈骗罪。

但是法庭调查阶段已经查明,本案明显不存在转单平账的事实,对于砍头息、虚增债务、制造资金走账流水,其实可以概括为一个特征,就是收取了砍头息。

无论是所谓的制造资金走账流水、虚增债务,其目的都是为了实现砍头息,在借款人实际到手700元的情况下,涉案公司通过砍头息的方式收取300元利息,最终让借款人还1000元,这就是本案的核心事实。

所以本案的借贷事实并非是控辩双方的争议焦点,本案的争议焦点是法律定性问题,即借贷双方均心知肚明的情况下,收取砍头息是否成立诈骗罪。

 

首先,本案在对涉案行为进行定性时,要明确两点问题:

第一,单纯的高利贷虽然涉嫌违法,但并不构成犯罪。

第二,本案在认定涉案人员构成什么罪名时,极容易出现错误的入罪逻辑,即办案机关先将整个案件定性为套路贷,再因为套路贷的定性,得出涉案人员构成诈骗罪的结论。

这是脱离了刑法犯罪构成要件理论,而依据套路贷这样一个概念性的词汇,对涉案人员进行入罪。

辩护人认为:对于任何被指控为“套路贷”的案件,在认定诈骗罪时,必须严格依据诈骗罪构成要件进行判断。其核心是涉案人员到底有没有实施,足以导致借款人产生认识错误的欺骗行为,以及借款人到底有没有真的被“套路”。

何为套路?具体到本案,如果涉案人员对于借款人能拿到多少钱、借款周期、还款数额这些关键的事实,对借款人进行欺骗,比如涉案人员出借给借款人700元,告知借款人7天后要还1000元,到期后却通过虚假借条让借款人还2000元,那我们可以说这是诈骗。

但根据本案的现有证据,借款人在借款时很清楚能借到多少钱、要还多少钱、借款周期、逾期责任。事实上我们不应看形式上的借条,而应该看涉案人员与借款人具体约定的实质内容,涉案人员是和借款人约定了出借700元、7天后还1000,利息通过砍头息的方式收取,这个过程中我们不能因为借条上的出借金额与借款人实际到手金额不一致,就认为是诈骗罪,否则司法实务中所有的阴阳合同都要定性为诈骗罪。

从实质层面分析,借款人明知道是借7001000,涉案人员没有欺骗行为、借款人也没有被骗,本案不可能成立诈骗罪。

 

辩护人具体辩护意见有以下几点:

第一,涉案人员通过网络平台向借款人出借款项、收款过程中,即使存在“砍头息”以及约定过高利息的情况,但在放款之前已经告知借款人实际可以取得多少款项、还款数额、还款周期、逾期责任,在此情况下,应认定双方对于借款与还款均已达成合意,即使约定利息过高,也应当受民事法律规范的调整,涉案人员也是按照事先约定收回款项,根本没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。

第二,借款人对于存在“砍头息”、以及能够实际取得多少款项、承担多少利息和逾期利息、借款周期、续期费用等事实都是明知的,并没有产生认识错误,借款人没有基于认识错误而交付财物,涉案人员依法不构成诈骗罪。

《人民法院报》2019620日刊登的《<办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见>》的理解与使用》指出:民间借贷的目的是为了获取利息收益,借贷双方都对实际借得的本金和将产生的利息有清醒认识,出借人通常希望借款人能按时还本付息。在民间借贷中,虽然常会出现出借人从借款本金中预扣利息、收“砍头费”的现象,但在这种情况下,预扣的利息、收取的费用是基于借贷双方的约定,借款人对于扣除利息、收取费用的金额也心知肚明,出借人后续亦不会实施故意制造违约、恶意垒高借款等行为。因此,区分“套路贷”和民间借贷,要根据案件事实和证据综合评判,不能只关注某个因素、某个情节。

本案中涉案人员与借款人之间微信聊天记录的实物证据材料,是认定涉案人员是否实施了欺骗行为,以及借款人到底有没有产生认识错误的关键证据材料。

因此辩护人整理了控方收集的证据材料中,能够直接证明涉案人员已告知借款人可以取得多少款项、还款数额、借款周期、逾期责任等事实,证明本案诈骗罪不能成立的微信聊天记录,并作为辩护词附件提交至法院。

第三,类似高利贷模式的案件,全国其他地区办案机关并未认定成立诈骗罪,可以作为本案审判时的参考

辩护人向法庭提交了(2019)浙10刑终96号、(2018)浙1081刑初1708号、(2019)浙1081刑再2号三份刑事判决书。上述判例中的高利贷模式与本案具有高度相似性,检察机关在提起公诉时并未认定涉案人员成立诈骗罪,辩护人认为上述判例对于本案有一定的参考价值,恳请法院在审判时予以参考。

第四,本案《起诉书》认定的涉案数额事实不清、证据不足,在此情况下,依法不能对涉案人员进行定罪处罚。

其一,本案没有提供《起诉书》认定涉案诈骗金额为X万元的依据,即使按照公安机关制作的魏某某、施某某、吴某某、范某某等诈骗数额的统计表,也无法得出数额为X万元的结论。

其二,公安机关制作的魏某某、施某某、吴某某、范某某等诈骗数额的统计表中,仅有微信、支付宝转账记录,没有被害人陈述相互印证的数额,无法证明与涉案的借贷行为有关,不能排除其他的合理怀疑,该等数额依法不能认定。

其三,本案仅收集了十几名被害人的询问笔录,这些笔录内容不仅无法证明《起诉书》的指控数额,甚至无法证明涉案人员实施了诈骗行为,以及被害人对于还款数额、周期、逾期责任等关键事实产生了认识错误。

其四,《起诉书》指控的敲诈勒索罪共涉9名被害人、金额共计Y万元,但公安机关并未收集上述9名被害人的询问笔录,没有被害人陈述相互印证的数额,不能证明该等数额属于敲诈勒索行为的犯罪所得。

第六、退一步说,即使办案机关认定柯某某成立犯罪,根据侦查机关出具的《到案经过》以及法庭查明的案件事实,柯某某在WJ日晚上主动到达案发现场,其归案具有自动性,应认定为主动投案,且其投案后能够如实陈述案件事实,应认定为自首,恳请法院依法对柯某某减轻处罚。第七,本案属于“单纯为谋取不法经济利益”而实施的行为,不应认定为“涉恶”犯罪。根据201949日两高两部实施的(《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部)关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》指出:“单纯为牟取不法经济利益而实施的‘黄、赌、毒、盗、抢、骗’等违法犯罪活动,不具有为非作恶、欺压百姓特征的,不应作为恶势力案件处理。

当“套路贷”遇到“反套路贷诈骗”——论“名借实骗”类案件事实认定中的难点问题

2020-04-09 19:23 来源:澎湃新闻·澎湃号·政务

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来源:上海律协(本文系作者投稿)

作者:奚明强 上海博和律师事务所

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“名借实骗”与“套路贷”,是传统诈骗犯罪中涉及民间借贷的两类复杂犯罪,复杂原因在于,两者都是极易在事实认定方面与民间借贷相混淆。当“套路贷”与以“名借实骗”为手段的“反套路贷诈骗”发生交际时,更是考验我们对民间借贷关联法律事实的处理能力。

“套路贷”与“名借实骗”在“扫黑除恶”背景下的正面冲突

“名借实骗”与“套路贷”的行为实施者角色有别,一个扮演民间借贷的借款人,一个扮演民间借贷的贷款人。基于双方正面冲突风险的过于不可预测,一般认为两类犯罪分子会“鸡犬之声相闻,老死不相往来”,比如在2011年发生了行为人用真实身份持伪造的房产证去借高利贷被打成轻伤,双双接受法律制裁的实例。

但是现在出现了个别借款人明知司法机关打击“套路贷”案件,而故意向“套路贷”放贷人多次借款,被催款威胁后向司法机关进行告发称自己被“套路贷”的实际情况。

在这类案件中司法机关一旦介入,放贷人被追究刑事责任,这些借款人不但利息无需继续归还,甚至连本金也不再归还。如果上述借款人的行为可以得到证实,那么就形成了我们俗称“名借实骗”的“反套路贷”手段。

我们在办案过程中发现了这样一种类型的实例:

A长期靠借贷为生计,多次向固定的几个“套路贷”公司借款,又在固定的“套路贷”公司之间以“借新还旧”方式归还借款。

期间,A在“套路贷”公司的B介绍下至C处办理房屋抵押借款后部分用于归还B的借款,后逾期拒不归还对C的借款,在CA提起民事诉讼过程中A向公安机关报案。经公安机关侦查,指控C伙同B等人共同对A实施诈骗行为,BC被依法追究刑事责任。

一般认为C为实施“套路贷”而交付给A的本金,在A没有损失的情况下应当依法予以没收。但实践中由于各种原因,司法机关往往难以追回,所以在“反套路贷诈骗”情形,客观上的效果是A有效实现了对C本金的非法占有,并且借助打击“套路贷”成功逃避了自身的法律责任。

如果可以确认是AC实施了“名借实骗”,那么这个案子的实际情况就会变成:一个“名借实骗”行为人,在“扫黑除恶”的背景下以名下房产为抵押向一个“套路贷”行为人借款到期后拒不归还,等“套路贷”行为人对其以民事诉讼方式实施诈骗犯罪后,向公安机关控告被“套路贷”行为人诈骗,“套路贷”行为人最终以诈骗未遂获刑,“名借实骗”行为人则非法占有了“套路贷”行为人作为犯罪工具的本金。

该类型案件甚至可以进一步概括为:“一个骗子骗了一个骗子用来骗人的钱,让没骗到钱的骗子因为骗钱坐牢”或者是说“在打击诈骗犯罪的背景下,凭借诈骗犯罪的知识水平优势,对诈骗犯罪行为人实施诈骗犯罪”的故事。

认定“名借实骗”的难点问题

在本案中,如果产生了“名借实骗”行为人对“套路贷”行为人实施了“名借实骗”的诈骗犯罪,其事实应当如何认定,会对认定“套路贷”的诈骗行为构成怎样的影响?

(一)关于“名借实骗”的内涵和外延

“名借实骗”作为一种非典型犯罪,目前并没有足够的样本让司法机关去归纳其典型犯罪模式,一般是局限于行为人社交圈内的以真实身份实施的诈骗犯罪,用现在的话来形容是局限于非公众号的朋友圈范围以虚构借款方式实施的诈骗犯罪。

个人认为可以将“名借实骗”的内涵概括为:以非法占有为目的,以真实身份与被害人之间建立一定程度的信任为基础,假借民间借贷之名,非法占有被害人财物的行为。

在已知犯罪方式中与“名借实骗”有共通之处的,可以参照类比的是“集资诈骗”。

根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定,集资诈骗罪的“诈骗方法”,是指行为人采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资款的手段。同时符合下列情形之一的,应当认定其行为属于“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资”:

1)携带集资款逃跑的;

2)挥霍集资款,致使集资款无法返还的;

3)使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的;

4)具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的。

我们去掉其中的“以虚假的证明文件和高回报率为诱饵”,把“集资款”替换成“借款”,可以借鉴适用在“名借实骗”的事实认定上。

“名借实骗”与“集资诈骗”两种犯罪方式之间关联在于,“集资诈骗”是针对不特定人的“名借实骗”,而“名借实骗”是针对特定人的未必“以虚假的证明文件和高回报率为诱饵”的定点定向的“集资诈骗”。

“名借实骗”之所以未必“以虚假的证明文件和高回报率为诱饵”,在于行为人与被害人之间存在一定程度的信任基础;而“集资诈骗”之所以要“以虚假的证明文件和高回报率为诱饵”,是为了用虚假的承诺与被害人建立一定程度的信任基础。

(二)“名借实骗”认定的典型难点

可以称之为典型的非典型犯罪的事实认定的典型困难,一共有三点:

1.非法占有故意的认定

认定“名借实骗”最大的难点在于行为人非法占有故意的证明难度。

行为人的行为必须是客观上已经造成致使借款无法返还的结果,才可以形成对行为人非法占有故意的合理怀疑,甚至在卷款潜逃等情形都可以存在足以排除非法占有故意的合理解释。

2.真实身份的存在

认定“名借实骗”的第二大难点在于行为人的真实身份。

与“杀猪盘”等类型电信诈骗相比较,同样是与被害人之间建立一定程度的信任,电信诈骗的行为人是基于虚假身份,被害人付款即构成诈骗;而“名借实骗”行为人与被害人之间的信任基础,是基于行为人的真实身份,无法排除被害人真实意思表示的合理怀疑。

3.“假借民间借贷之名”的判断

认定“名借实骗”的另外一个难点在于是否“假借民间借贷之名”的判断。

这个还是属于可以预防的,一般我们都会建议当事人在出借时由借款人明确并固定具体借款用途,而不仅仅是“借款”或是“用于个人周转”之类。这样,当借款实际无法返还的结果出现,至少可以通过借款用途的真实性和实际数额来判断借款人的行为是否涉嫌刑事犯罪。

综上所述,对“名借实骗”行为的认定,一般是要等到客观上已经造成致使借款无法返还的结果发生后,确认借款用途与实际使用是否一致后,排除客观层面导致借款无法返还的合理解释,一般才可以得出构成“名借实骗”行为的合理怀疑。

4.例外情况

当然,客观层面导致借款无法返还的合理解释亦不能绝对排除非法占有故意,举例说明就是,当借款人以真实身份与贷款人基于一定程度的信任基础上获取了借款,在借款实际归还的情况下虚构借款用途并不构成“名借实骗”;在借款无法返还的结果发生后,即便原先虚构了借款用途也不必然构成“名借实骗”,还要看是否存在客观原因导致借款无法返还的合理解释。

关于本案中“名借实骗”行为的认定分析

就本案而言,“名借实骗”行为人本身在案发前有多次疑似名借实骗行为,获取“套路贷”行为人的借款后至案发前拒不归还借款,但在本案中并不能凭借之前所述认定形成对其借款行为具有非法占有故意的合理怀疑——这就是之前所说“名借实骗”行为人在本案中凭借的知识水平优势:行为人在借款时以名下房产提供了抵押。

这是一个在目前的司法实践中足以影响认定“名借实骗”的客观障碍——相当一部分公诉机关认为,行为人在借款时提供了抵押物,一方面出借人的权利可以通过民事诉讼进行有效追索,另一方面抵押物的价值会影响犯罪数额的认定,因此而提供的替代方案是穷尽民事救济后的不足部分再行提起刑事控告。

我对此有不同意见:

首先,借款合同是主合同,提供抵押物的担保合同是从合同。主合同行为因构成犯罪而无效后,担保合同依法无效,担保人根据订立担保合同过程中存在的过错承担赔偿责任,该法律事实不因借款人与抵押物所有人的同一性而发生变化。

其次,我国《刑法》第六十四条明确规定,“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔”,刑事判决中“责令退赔”的处理决定,依法属于刑事判决的执行内容。

再次,当一个行为构成犯罪,同时存在可以有效追索的民事救济途径,是否追究行为人的刑事责任是被害人的选择权利,并不能因为被害人对被侵害结果存在有效民事救济渠道,而否认被害人的刑事控告权利。

最后,即便对构成犯罪的侵害行为有效进行民事追偿后也无法改变犯罪行为应当被追究刑事责任的法律后果,并延伸出被害人对民事诉讼获取的本金以外部分赔偿的退还的法律后果。在实务中,一方面不乏对构成犯罪的侵害行为进行民事诉讼获取生效判决和调解后因无法执行重新采取刑事控告追究行为人刑事责任的实例;另一方面也不乏即便被害人拒绝配合,司法机关也可以或根据生效民事判决的内容和庭审笔录,或采取更加灵活的侦查措施积极促使被害人配合调查的实例。

所以,我个人的意见是:

1)行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事行为自始无效;

2)从合同不具有改变主合同法律性质的效力;

3)司法机关无权代替被害人选择司法救济途径。

认定“名借实骗”对本案“套路贷”事实的关联影响

本案中,出借人如果骗取“套路贷”行为人,构成“名借实骗” 类型诈骗犯罪,至少可能会产生如下关联影响:

1.借款人对贷款人的诈骗行为没有产生错误认识,那么贷款人是否能够构成诈骗?

如果本案中可以证明“名借实骗”行为人出于非法占有目的,用真实身份以虚构民间借贷借款人的方式获取“套路贷”行为人的信任,从而骗取了“套路贷”行为人用来作为诈骗工具的本金,则无须其对“套路贷”行为人的诈骗行为有明确认识。

那么,本案中单就“套路贷”行为人而言,我认为不构成诈骗罪,因为:

1)就本案形式上的民间借贷关系而言,贷款人没有把民间借贷当真,借款人也没有把民间借贷当真,双方都是假借民间借贷之名,行虚假意思表示之实;

2)无论借款人对贷款人的“套路贷”行为是否具有明确认识,借款人都不打算还钱;

3)双方都没有把民间借贷关系当真,那么谁才是真正的被害人?

所以,我认为在同一手交易关系中,真正利益受损的只有一方被害人,而贷款人正是这一手交易关系中的实际受损人。除非本案中“套路贷”行为人的诈骗行为既遂,“名借实骗”行为人造成了实际损失。

其次,是否应当追究“名借实骗”行为人的刑事责任?

个人认为,上述事实有证据确认的,应当依法追究“名借实骗”行为人的刑事责任——除非“名借实骗”行为人在本案中从“套路贷”行为人中骗取的是同一“套路贷”行为人在上一次从“名借实骗”行为人处骗取的犯罪所得部分,则可以认为“名借实骗”行为人的行为不构成犯罪。

2.是否应当返还“套路贷”行为人的本金?

我国《民法总则》第一百四十六条规定,“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”及“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理”。

我国《民法总则》第一百五十七条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。”

因此按常理论,“套路贷”犯罪在形式上的民间借贷合同,系行为人与相对人以虚假的意思表示实施的无效民事法律行为,依法应当予以返还财产或赔偿损失,故无论哪一方构成犯罪,都应当返还“套路贷”行为人的本金部分。

但是,根据我国《刑法》第64条规定和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第7点意见,为实施“套路贷”而交付给被害人的本金,属于“供犯罪所用的本人财物”,“应当予以没收”。由于本金本身的货币属性,可以用于先行赔偿被害人损失,之后如有剩余部分再依法予以没收。

那么,是不是就意味着不用返还“套路贷”行为人的本金呢?

非也,既然是“交付给被害人的本金,赔偿被害人损失后如有剩余,应依法予以没收”,就意味着当借款人没有损失或是填补借款人的损失有余的情况下,本金或是本金的剩余部分应当返还“套路贷”行为人后由司法机关予以没收——在这里,立法者并没有给可能发生的“黑吃黑”行为预留法律漏洞。那么,执行过程中出了偏差就一定不是立法者的过错。

3.未归还“套路贷”行为人本金的情况下,是否影响认定“套路贷”行为构成犯罪?

在本案中,A是未归还“套路贷”行为人本金的全额,当然足够影响认定“套路贷”行为人的同一行为是否构成犯罪,同时未归还本金行为的本身可以作为证明借款人存在非法占有目的的客观证据。

个人认为,即便是基于行为人与相对人以虚假的意思表示实施的无效民事行为,归还“套路贷”行为人本金也是相对人的法定义务,是排除相对人是否存在同样以虚假的意思表示与“套路贷”行为人订立借款合同的合理怀疑的重要依据,更不用说配合司法机关履行将借款人归还“套路贷”行为人本金予以没收的法定职责。

所以,未归还“套路贷”行为人本金的情况,一方面足以影响认定“套路贷”行为人是否构成犯罪的问题;一方面足以产生对相对人是否存在同样以虚假的意思表示与“套路贷”行为人订立借款合同的合理怀疑;另一方面司法机关在履行没收“套路贷”行为人“供犯罪所用的本人财物”的法定职责过程中依法也有义务责令借款人归还“套路贷”行为人本金,以供没收。

这样的话,对“套路贷”的实际被害人又产生了一个可行的自救方案,比如说“套路贷”的实际被害人被骗30万元,可再次向同一“套路贷”行为人借款,确保到手30万元以上(含本数),待“套路贷”行为人实施犯罪后报案并退还30万元以外的差额部分,那么可以认定“套路贷”行为人本案未遂,前案既遂,应当依法追究刑事责任,被害人则依法优先获得全额赔偿。

同时个人建议,在办理“套路贷”案件中,对于借款人尚未归还“套路贷”行为人本金的,应当要求借款人做出可以查证的合理解释,并督促借款人在合理期限内还清“套路贷”行为人的本金予以没收,否则应当充分考虑关联事实是否应当追究“套路贷”行为人的刑事责任,以及将在借款人处尚未归还的“套路贷”行为人本金,纳入同案或同一“套路贷”行为人其他生效刑事判决中“责令退赔”处理决定的执行范围。

对此需要特别说明引起关注的是:

1)“套路贷”的行为人是假借民间借贷之名,过程中有逼迫的手段,最初是引诱的手段,而不是强迫交易,不是“套路贷”行为人可以排除被害人意愿独立完成犯罪行为。

2)当“套路贷”的行为人在最初是使用引诱的方式和假借民间借贷之名,就决定了一般可以认为“套路贷”的被害人是处于无法从正常融资渠道获得借款的情况,这种情况一般可以认为不属于刚性需求,一般也可以认为被害人拒绝“套路贷”的实际损失不会超过接受“套路贷”的实际损失,也就是说我们一般可以认为没有谁是因为生活所迫而遭遇“套路贷”的。

这里也有例外,但都集中在信息不对称情况下出现的20万元以下的个人短期拆借行为,一般是1-2万元金额的实际借款,案发时累计到20万元以上,且本金已经归还的犯罪既遂状态。

3)所以,尚未归还“套路贷”行为人本金的情况只存在于“套路贷”犯罪的未遂状态,是“套路贷”犯罪的非典型部分。出于勿枉勿纵的目的,对这个极小部分中的被害人行为进行被害人真实性的甄别,具有现实的积极意义。

这里还有一个例外,即“套路贷”的借款人在个别情况下并不是“套路贷”的被害人,而是“套路贷”的同案犯,与“套路贷”的行为人共同实施对实际还款人或是抵押人的诈骗,所以在这个情况下,借款人是一定不会归还“套路贷”行为人本金的。



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