程序性辩护首先是一种“法律意义上的辩护”。这就意味着辩护方只能在作为第三方的裁判者面前才能从事这种辩护活动,而在没有第三方参与的活动中,程序性辩护最多只能算作辩护方与检控方所进行的秘密协商和交涉而已,而一般不会发生任何实质的法律效果。另一方面,广义上的程序性辩护可以泛指一切以刑事诉讼程序为依据的辩护。这也意味着辩护方将会提出有关的程序性申请,以促使法庭做出权威的裁决,从而确保法定诉讼程序的实施和被告人诉讼权利的实现。但“狭义上的程序性辩护”所涉及的则并非一般意义上的诉讼程序问题,而是负责侦查、公诉和裁判的官员在诉讼过程中是否存在程序性违法行为,所寻求的则是法庭宣告侦查、公诉或裁判行为无效的法律后果。这些便是笔者从前面的分析中所得出的基本结论。
但是,程序性辩护的性质远远不止上述这些方面。德肖微茨之所以从一个美国律师的角度将程序性辩护视为“最好的辩护”,就在于这是一种带有进攻性的辩护形态。其实质在于将侦查官员和公诉官员置于被控告和受审判的诉讼境地,使得他们所实施的违反法定诉讼程序——特别是侵犯被告人宪法性权利的行为处于不得不接受审查和裁判的位置。通过这种“以攻为守”的辩护活动,被告人是否应承担刑事责任的问题暂时被放置一边,警察、检察官甚至初审法官的诉讼行为之合法性问题则变成法庭审判的对象。因此,在一个宪法性权利和程序性救济制度较为发达的社会里,程序性辩护所引发的其实是一种新的、独立的诉讼形态,也就是英国学者所说的“审判之中的审判”、“案中案”或“诉中诉”(英文均为trial with in a trial)。如果说原来的诉讼属于典型的以确定被告人刑事责任为目标的诉讼形态的话,那么,这种旨在解决侦查、公诉或裁判官员是否存在程序性违法行为的诉讼活动,则属于一种独立的“司法审查之诉”。如果说原来的刑事诉讼属于传统的“政府诉被告人”——也就是所谓的“官告民”——的诉讼形态;那么,这种“司法审查之诉”则属于新型的“被告人诉警察”、“被告人诉检察官”或者“被告人诉初审法官”的形态,也就是中国人通常所称的“民告官”形态。当然,与实体性辩护不同的是,程序性辩护并不直接从实体法和证据的角度追求被告人无罪或罪轻之裁判结局,而是促使法庭裁判某一侦查行为、公诉行为或者裁判行为丧失法律效力。具体而言,一旦程序性辩护获得成功,法庭就会以权威的方式宣告检控方的某一证据无效、某一起诉无效或者初审法院所作的有罪裁决被推翻。
德肖微茨曾以美国法为背景,对这种程序性辩护的性质做出过分析:
绝大多数刑事被告人确实是有罪的,当一个刑事被告的辩护律师为一个确实有罪的委托人辩护时,有时最现实的途径可能就是对政府起诉。美国独特的司法制度使这种倒行逆施成为可能。美国宪法并没有明确规定可以将政府置于被告地位受审。可是,“人权法案”对政府和政府机构规定了重要限制——宪法第四修正案限制政府搜查、逮捕和扣押的权力;第五修正案禁止政府强迫任何人在任何刑事诉讼中出庭作证反对自己。为了落实这些宪法修正案中体现的精神,最高法院已经制定出“排除规则”,即陪审团或法官不能考虑采用那些以非法手段取得的证据…… 在这类案件中,法院判决被告无罪,并非因为对被告是否真正有罪有疑问,而是因为被告的宪法权利受到侵犯。发展中的排除规则开始把注意力放在警察和检察官的行为是否导致了这种值得怀疑的口供,而不仅仅是注意被告有罪还是无辜。有了这些,被告的辩护律师就可以在法庭上控告政府。如果警察和检察官被认定侵犯了被告的第五修正案权利,那么被告的供词都是无效的,被告应予以释放。
德肖微茨的上述议论是专就非法证据排除规则的适用而发的。其实,在美国刑事诉讼中,那种足以被辩护方置于被控告地位的“官方违法行为”还有两种:一是检控方在移送起诉之前滥用权力导致被告人无法获得正当法律程序保障的行为,如侵犯被告人获得律师帮助的权利,剥夺被告人获得迅速审判的权利,违反禁止双重危险的原则等;二是法院在审判过程中违反正当法律程序原则,侵犯被告人宪法性权利的行为。针对前一程序性违法行为,美国法确立了撤销起诉制度,并根据程序性违法行为的情况,确立了“有不利影响的撤销起诉”与“无不利影响的撤销起诉”两种制裁性措施。而对于法院在审判过程中所实施的程序性违法行为,上诉法院则可以撤销原审有罪裁决,并将案件发回重新审理。可以说,法院对非法所得之控方证据的排除、对严重违法之公诉的撤销以及对违法裁判结果的推翻,构成了美国刑事诉讼中针对“官方违法行为”的主要制裁方式。
无论是排除规则还是撤销起诉、推翻原审有罪判决制度,都是作为美国宪法性权利的救济方式而存在,并且几乎完全属于美国联邦最高法院违宪审查制度运作的产物,因而深深扎根于该法院的判例法之中。这显然代表了美国刑事诉讼的鲜明个性。甚至可以说,美国成文法体系的不甚发达,有关刑事诉讼的成文法典的缺失,势必导致这种制度中几乎不存在严格意义上的“程序性违法”概念。所谓的“程序性违法”,在美国法中并不单纯地代表警察、检察官、法官“违反法定的诉讼程序”,而是指这些官员实施了“宪法性侵权行为”。而相比之下,在那些以成文法典为主要法律渊源的欧洲大陆法国家,则实行着一种针对程序性违法行为的“诉讼行为无效制度”。尤其是在法国、意大利和葡萄牙等国,诉讼行为无效所针对的除了一部分属于那种涉及侵犯当事人基本权益、破坏基本司法准则的程序性违法以外,大部分则属于那种由法律明文所规定的程序性违法行为。
尽管如此,美国所实行的三种主要程序性制裁方式与大陆法国家的“诉讼行为无效制度”在性质上仍有其相似之处:它们所针对的都属于警察、检察官、法官的“官方诉讼行为”,都具有制裁程序性违法以及为被侵权者提供权利救济之双重诉讼功能,其适用也都会带来某一官方诉讼行为丧失法律效力的法律后果。可以说,这种针对程序性违法或诉讼过程中侵权行为所实施的程序性制裁措施,体现了一种有别于实体性制裁的“诉讼程序内的制裁方式”:其适用的结果并非导致违法者个人被追究实体性责任,而是导致一种官方诉讼行为被宣告为无效,从而使得违法者违法所得的诉讼利益遭到剥夺。正是在这一点上,程序性制裁所展现的是一种几乎所有法治社会都普遍实行的一种制裁违法方式,代表了一种新型的惩罚哲学。
程序性辩护所寻求的恰恰就在于程序性制裁措施的实施。通过一系列的抗辩和交涉活动,辩护方需要将刑事诉讼过程存在某种程序性违法的情况诉诸中立的法庭。这就意味着辩护方在对检控方指控的犯罪事实加以防御的过程中,采取了一种新型的、带有攻击性的策略:辩护方不是消极地指称“指控不具备《刑法》所确立的犯罪构成要件”或者“指控并不具备法定的证据和事实基础”,而是积极地“指控”侦查官员、检察官或法官存在违反法律程序的行为,并要求法庭对这一点加以审查和确认。而一旦法庭真的认定侦查官员、检察官或法官在刑事诉讼过程中存在程序性违法行为,或者严重侵犯了嫌疑人、被告人的基本权利,那么,辩护方所进一步寻求的就必将是促使法庭宣告有关官方诉讼行为无效。具体到中国现行的刑事诉讼制度中,这种“诉讼行为无效”意味着侦查人员以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段所获取的言词证据不再具有可采性,法院拥有排除该非法证据的最后权利;同时,第二审法院对于第一审法院所实施的严重违反法律程序,影响公正审判的审判行为,也可以做出撤销原判、发回重审的裁定。
正因为如此,程序性辩护实际是一种旨在寻求对官方侵权行为实施程序性制裁的辩护形态。这种辩护的直接目标就在于促使法庭宣告警察、检察官或法官的程序性违法行为无效,从而使得这些违反诉讼游戏规则的“官方违法者”遭受某种程度的惩罚和制裁。结果,通过程序性辩护活动,辩护方就从消极的防御变为积极的进攻;辩护方从被动地做出无罪或者罪轻的抗辩,变为主动地对警察、检察官或法官的程序性违法行为提出指控;这种辩护还使得被告人在受到刑事指控的过程中提出了一种独立的诉讼主张,导致检警机构成为“程序意义上的被告”,甚至成为接受法庭审判的被裁判者,成为接受程序性制裁的被惩罚者。
在过去的研究中,法学者通常认为刑事辩护大体存在“积极的辩护”与“消极的辩护”之分,前者主要是指辩护方通过提出积极的事实和法律主张(尤其是提出包括正当防卫、紧急避险、不具备法定刑事责任能力、不符合法定刑事责任年龄等在内的积极的无罪抗辩)而进行辩护活动,后者则意味着被告人保持沉默或者仅仅指称检控方指控的事实根据存在各种矛盾之处。因此,这两种辩护大体都带有诉讼防御的特征。但与这两种辩护形态不同的是,程序性辩护实际上属于一种更加积极的辩护形式,也就是一种通过指控检警机构和法院违法而实施的辩护活动。对于这种辩护形态,我们可以称为“攻击性辩护”。
