刑事审判参考【第1481号】满鑫、孙保锋非法经营案
——第四方支付平台为赌博等违法犯罪网站提供资金转移服务的行为定性
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一、基本案情
被告人满鑫，男，1987年×月×日出生。2019年12月20日被逮捕。
被告人孙保锋，男，1991年×月×日出生。因犯抢劫罪于2011年7月25日被判处有期徒刑七年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币八千元（以下未标明币种均为人民币），2015年6月18日刑满释放。
2019年12月20日被逮捕。
重庆市云阳县人民检察院指控被告人满鑫、孙保锋犯非法经营罪，向云阳县人民法院提起公诉。
被告人满鑫、孙保锋及辩护人对指控的基本犯罪事实均无异议，但提出二人的行为不构成非法经营罪，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。孙保锋的辩护人同时提出孙保锋应认定为从犯。
云阳县人民法院经公开审理查明：2019年初，被告人满鑫、孙保锋得知第四方支付①平台为赌博网站进行支付结算能获取巨额利润，遂产生经营想法。同年4月，满鑫前往重庆某公司定制第四方支付平台即“交投保”平台、租赁服务器，并与孙保锋接触，二人达成由满鑫提供平台、孙保锋提供赌博网站等客户、共同经营均分盈利的协议。后满鑫在重庆市江北区租赁房屋，召集客服、技术人员负责后台维护、收益分发等。满鑫、孙保锋通过网络发展多人为代理（以下简称“码商”），代理发展下线（以下简称“码农”）。“码商”“码农”提供、收集微信、支付宝收款二维码、银行卡并绑定“交投保”平台。当客户在赌博网站充值时，平台随机推送“码农”控制的支付宝或者微信二维码供客户充值，客户扫码将资金转账至“码农”控制的账户后，平台将“码农”确认收款的信息推送给赌博网站，赌博网站给客户上分。平台将赌博网站发起的转账信息通知“码农”，“码农”“码商”、平台先后按约定扣除佣金，将剩余款项转入赌博网站提供的账号。
2019年5月至2019年11月14日间，被告人满鑫、孙保锋按照“交投保”平台结算资金流水的2%-3%不等比例抽成，并按照约定的比例分配，满鑫非法获利1046万余元、孙保锋非法获利1000万余元。
云阳县人民法院经审理后认为，被告人满鑫、孙保锋未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。满鑫、孙保锋在共同犯罪中分工①明确，地位、作用相当，均系主犯。孙保锋曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。满鑫、孙保锋到案后如实供述所犯罪行，依法可从轻处罚。关于满鑫、孙保锋及其辩护人分别提出本案应当定性为帮助信息网络犯罪活动罪的意见，经查，根据《中国人民银行支付结算办法》的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。本案中，满鑫、孙保锋为了能使“交投保”平台顺利运行，分别为平台找寻“码商”，通过“码商”（或是“码农”）收取资金、完成资金转移，“码商”“码农”是“交投保”平台不可缺少的部分，“交投保”平台具有支付结算功能，满鑫、孙保锋明知无资质而非法从事资金支付结算业务，其行为构成非法经营罪。因此，二被告人的辩解和辩护人的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、，第二十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、，第五十二条、第五十三祭第一款、第六十四条之规定，以非法经营罪，分别判处被告人满鑫有期徒刑八年，并处罚金一千零四十七万元，判处被告人孙保锋有期徒刑八年零三个月，并处罚金一千零一万元。
宣判后，被告人满鑫、孙保锋不服，提起上诉。
重庆市第二中级人民法院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分、定罪准确、量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
第四方支付平台为赌博等违法犯罪网站提供资金转移服务的行为如何定性？
三、裁判理由
本案审理过程中，对于被告人搭建、运营第四方支付平台为赌博等违法犯罪网站提供资金转移服务的行为应如何定性，存在不同意见。
第一种意见认为，二被告人明知涉案第四方支付平台服务对象是赌博网站，仍然提供资金转移服务，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，明知是赌博网站，而为赌博网站提供资金支付结算服务的，属于开设赌场罪的共同犯罪。
第二种意见认为，二被告人明知他人利用信息网络实施犯罪，仍搭建第四方支付平台为赌博等违法犯罪网站提供支付结算帮助，构成帮助信息网络犯罪活动罪。
第三种意见认为，二被告人未经国家主管部门批准，运营第四方支付平台，整合微信、支付宝二维码等收付款媒介，非法进行资金流转，属于非法从事资金支付结算业务，构成非法经营罪。同时亦构成帮助信息网络犯罪活动罪，依法择一重罪以非法经营罪处断。
我们同意第三种意见，理由是：
（一）本案中二被告人的行为不构成上游犯罪的共同犯罪
根据共同犯罪理论，第四方支付平台的运营者如明知上游从事违法犯罪活动，仍为网络诈骗、赌博、，色情等违法犯罪提供支付结算服务，应以上游犯罪的共犯惩赴。对此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》等司法解释和规范性文件均有明确规定。
本案中，在案证据难以认定二被告人与上游网站事前通谋共同实施犯罪，甚至无法确定与二被告人对接的“客户”究竟是赌博网站的实际运营者，还是专门承接违法网站运营服务的中间商，因此，无法认定二被告人构成上游犯罪的共同犯罪。
（二）本案中二被告人的行为同时构成帮助信息网络犯罪活动罪和非法经营罪，应当择一重罪以非法经营罪处断
1．帮助信息网络犯罪活动罪中的“支付结算帮助”包含非法经营罪的“支付结算业务”
刑法第二百二十五条第三项规定的“资金支付结算”属于金融领域概念，是指经国家主管部门批准，银行或者获得支付许可的第三方支付平台方可作为中介提供的货币给付和资金清算服务，其本质系由国家金融行政法规所确立和保护的金融特许专营业务。而刑法第二百八十七条之二规定的“提供支付结算等帮助”外延更广，既包括金融领域的资金支付结算业务，也包括支付结算业务之外的衍生服务，如一般“码商”“码农”，提供银行卡、二维码等进行转账、取现，向网络犯罪分子出售、租借银行卡的行为，提供支付通道等行为。如果行为人实施了非法经营罪中的支付结算行为，无疑也应当认定为属于帮助信息网络犯罪活动罪中的提供支付结算帮助行为。
2．本案被告人的行为符合非法经营罪的构成要件
（1）本案中二被告人的行为可认定为从事支付结算业务。根据《中国人民银行支付结算办法》（以下简称《办法》）第三条的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。该规定是金融主管部门针对金融行业本身合规运营提出的。而《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第18条则透过现象揭露本质，指出刑法意义上的支付结算业务实质是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。因此，支付结算的本质是资金聚合基础上的货币转移支付（以避免将单纯提供收付款账号帮助转账行为认定为非法经营，如提供银行账户进行转账的“码农”，以符合社会观念的一般认知）。本案中，涉案第四方支付平台的资金流转过程和运营模式为平台通过技术手段对接上游网站与网站客户，涉案资金通过客户扫码支付进入平台提供、整合的“码商”“码农”账户，“码商”“码农”获取佣金后，扣除分成比例，按照平台提示信息，将剩余资金层层转出（存在入账与转出的时间差现象），汇集到上游网站指定账户，该系列行为完成了资金转移支付。平台通过“码商”“码农”的收付款账户成为上游网站及其客户之间资金流转的中转、过渡环节，进而将大量的非法资金隐藏在“码商”“码农”的日常流水中。虽然“码商”“码农”的支付转移是完成本案支付结算的直接环节，涉案平台没有控制独立账户聚合资金、与上游网站完成支付结算，但是“码农”与“码商”、“码商”与被告人之间，通常是熟人关系，或者前者向后者缴纳了保证金才允许从事参与平台的运营，体现了被告人对“码商”“码农”具有人身或者金钱控制属性，且运营、使用涉案平台的客观效果是代收钱款、将钱款转给特定收款人，发挥了资金支付结算的作用。案件审理过程中，公安机关介绍，最初冻结“码商”“码农”的涉案账户时．里面共计余额人民币八千多万，因此，涉案平台实施了资金聚合基础上的货币转移支付行为。
（2）本案中二被告人的行为违反了国家规定。支付结算型非法经营罪的侵害客体是金融市场资金支付结算管理秩序。资金支付结算业务从参与主体、从业资质到经营范围、业务流程等，均要严格遵循相应规章制度，主动接受金融主管部门监管。凡是未经许可或超越许可范围，擅自从事或变相从事该业务的，即侵犯了国家在金融领域确立的资金支付结算特许专营制度。根据《办法》第六条的规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构，未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。《非金融机构支付服务管理办法》规定，非金融机构提供支付服务（包括网络支付），应当根据该办法取得《支付业务许可证》。本案中，涉案平台没有取得《支付业务许可证》，没有支付结算资质。因此涉案平台非法流转资金的实质是非法从事支付结算。
（3）本案中二被告人的行为扰乱了正常市场秩序，且已达到应予追究刑事责任的程度。二被告人运营第四方支付平台，逃避正常资金监管，扰乱了国家支付结算秩序，二人实施犯罪行为仅数月时间，完成支付结算数额达数亿元，分别非法获利千万元，已达到应予追究刑事责任的程度。
3．本案中二被告人的行为亦符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件
依据刑法第二百八十七条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。据此，认定该罪需满足明知他人利用信息网络实施犯罪、为犯罪提供帮助行为、情节严重三个要件，缺一不可。此处的明知，既包括确切的明知，亦包括概括性明知。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》．第十二条第二款之规定，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度，但相关数额总计达到该条第一款第二项至第四项规定标准5倍以上，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为的刑事责任。本案中，虽然上游网站是否构罪及该当何罪现有证据无法认定，但是被告人的供述、证人证言、网站截图足以认定上游网站从事违法活动。二被告人运营涉案平台为上游网站的违法行为提供支付结算服务分别非法获利千万余元，远超前述司法解释规定的违法所得1万元的5倍以上入罪标准，因此被告人的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
4．法条竞合下非法经营罪优先适用
本案中，二被告人运营涉案平台非法进行资金支付结算的行为同时符合非法经营罪和帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，系法条竞合，根据通说，法条竞合的情况下，应适用重法优于轻法的处断原则，同时，刑法第二百八十七条之二第三款亦规定，“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，比较两罪的量刑，非法经营罪的法定刑配置重于帮助信息网络犯罪活动罪。因此，本案二被告人运营第四方支付平台非法从事资金支付结算的行为应当以非法经营罪定罪量刑。
综上，人民法院认定被告人的行为构成非法经营罪，是正确的。
撰稿： 重庆市第二中级人民法院 谭卫华 何仕林
审编： 最高人民法院刑三庭 鹿素勋
