在客观行为表现相同的情况下如何认定非法持有毒品罪和贩卖毒品罪
光菊梅、李红梅贩卖毒品案
作者：张 辉 发布时间：2010-06-29 10:37:04
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[要点提示]
在贩卖毒品的过程中，如何认定犯罪嫌疑人藏匿毒品的行为性质，应当遵循“主客观相一致”的原则，正确把握行为特征，认真分析主观因素，准确界定非法持有毒品罪与贩卖毒品罪。
[案例索引]
一审法院：河南省三门峡市湖滨区人民法院（2009）湖刑初字第187号刑事判决书。
二审法院：河南省三门峡市中级人民法院（2010）湖刑初字第49号裁定书。
[案情]
公诉机关三门峡市湖滨区人民检察院。
被告人光菊梅、李红梅
2008年冬，被告人李红梅为贩卖毒品，通过吸毒人员李春杰、崔万盈、王景巧介绍与被告人光菊梅相识并在渑池会盟酒店门前向光菊梅购买毒品2克。
2009年6月2日上午，被告人李红梅电话联系被告人光菊梅，在渑池高速口附近向光菊梅购买毒品5克。
2009年6月2日12时许，赵川川、张海洋向李红梅购买毒品，后被公安民警抓获，从赵川川身上搜出毒品0.13克；2009年6月2日13时许，李云向李红梅购买毒品，后被公安民警抓获，从李云身上搜出两包毒品分别重0.11克、0.09克；2009年6月2日21时许，李红梅与王群友交易毒品时被公安民警当场抓获，从王群友手上查获一包毒品重0.13克。当晚公安民警从李红梅开办的中药鲜花美容店里间地毯下搜出毒品7.95克。
2009年6月5日19时许，李红梅为配合公安民警抓获光菊梅，在公安人员的要求下，李红梅给光菊梅打电话联系欲再次购买10克毒品。光菊梅在渑池县连霍高速出口汽车站附近与李红梅交易毒品时被抓获，当场查获毒品9.12克。后在光菊梅住宅中查获毒品15.33克。
以上毒品经三门峡市公安局鉴定均检出海洛因成分。
[审判]
三门峡市湖滨区人民法院认为，被告人光菊梅贩卖毒品16.12克、李红梅贩卖毒品10.41克其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人光菊梅非法持有毒品15.33克，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。2009年6月2日被告人李红梅在向王群友贩卖0.13克毒品时由于其意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂。被告人李红梅藏在中药鲜花美容店里间地毯下用于贩卖的7.95克毒品，由于其意志以外的原因亦未能得逞，是犯罪未遂，对其可以比照既遂犯减轻处罚。2009年6月5日光菊梅在向李红梅贩卖9.12毒品时由于其意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，对其可以比照既遂犯减轻处罚。被告人李红梅协助公安机关抓获同案犯光菊梅，是立功，对其可以从轻处罚。被告人李红梅诱惑光菊梅向其贩卖9.12克毒品，量刑时对光菊梅酌予从宽考虑。被告人光菊梅一人犯数罪，对其应当数罪并罚。被告人李红梅供述自己不吸食毒品，其在贩卖毒品时当场被抓获后，公安人员随即在其经营的中药鲜花美容店内搜查出7.95克毒品，现有证据均证实李红梅持有毒品的目的是为了贩卖，而不是自己吸食或用于其他目的，故李红梅辩护人关于该7.95克毒品应按非法持有认定的意见，与查明事实不符，不予采纳。综合本案事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第二十三条、第六十八条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人光菊梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金18000元；犯非法持有毒品罪,判处拘役六个月，并处罚金2000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金20000元。
被告人李红梅犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑四年六个月，并处罚金15000元。
本案宣判后，三门峡市湖滨区人民检察院未提起抗诉，二被告人提出上诉。河南省三门峡市中级人民法院（2010）湖刑初字第49号裁定书，驳回被告人上诉，维持原判。
[评析]
走私、贩卖、运输、制造毒品罪是指，明知是毒品而故意实施走私、贩卖、运输、制造的行为。无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。该罪名属于选择性罪名，根据犯罪嫌疑人的行为不同，所确定的罪名亦有不同，有多个行为的，以其实施的行为正确定罪。
非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。只有生产、管理、运输、使用精神药品或麻醉药品的单位才有权利控制毒品，其他单位或者个人掌握、控制毒品都属于非法。所谓持有毒品，是指行为人持有毒品时，没有合法的根据；或者说，行为人持有毒品，不是基于法律、法令、法规的规定或允许。如果行为人合法持有毒品，则不构成犯罪。即依法生产、使用、研究毒品的人持有毒品时，是正当行为，不构成犯罪。如医生因病人病情的需要，为使用毒品而持有毒品的，经过有权机关批准从事毒品管理职业的，经过有权机关批准制造毒品后持有毒品或依法运输毒品的，都是合法行为，不构成非法持有毒品罪。
所谓持有毒品，也就是行为人对毒品的事实上的支配。持有具体表现为占有、携带、藏有或者以其他方法持有支配毒品。持有不要求物理上的握有，不要求行为人时时刻刻将毒品握在手中、放在身上和装在口袋里，只要行为人认识到它的存在，能够对之进行管理或者支配，就是持有。持有时并不要求行为人对毒品具有所有权，所有权虽属他人，但事实上置于行为人支配之下时，行为人即持有毒品；行为人是否知道自己具有所有权、所有权人是谁，都不影响持有的成立。此外，持有并不要求直接持有，即介入第三者时，也不影响持有的成立。如行为人认为自己管理毒品不安全，将毒品委托给第三人保管时，行为人与第三者均持有该毒品。持有是一种持续行为，只有当毒品在一定时间内由行为人支配时，才构成持有，至于时间的长短，则并不影响持有的成立，只是一种量刑情节，但如果时间过短，不足以说明行为人事实上支配着毒品时，则不能认为是持有。
本案中，二被告人都有贩卖毒品的行为，且公安机关在二被告人的家中或美容店内均搜到毒品，但检察机关指控光菊梅在家中藏匿毒品的行为构成非法持有毒品罪，而李红梅在自家美容店内藏匿毒品的行为构成贩卖毒品罪。李红梅的辩护人认为李红梅与光菊梅在家藏匿毒品的行为、藏匿毒品的数量等情形基本相同，不应对光菊梅的行为认定为非法持有毒品罪，而对李红梅的行为认定为贩卖毒品罪。
本案中，李红梅在中药鲜花美容店藏匿毒品，从主观方面看，李红梅自己供述其一开始就是为了赚钱才从光菊梅处购买毒品，其有贩卖的故意。从客观方面看，公安机关在掌握线索后就一直跟踪李红梅，且当场将李红梅人脏俱获。随即公安人员便在其店内查获毒品，其有贩卖毒品的行为。对于李红梅店内的毒品，从证据来看，李红梅本人供述自己不吸毒，与其同居过的李春杰也证实其不吸毒。说明这些毒品不是用于李红梅本人吸食的。案发前，李红梅已经将毒品分包，平时也是分包后再卖，不出卖分包有何用，从其供述看中间有人要毒品其没有分完就出去了，其有准备出卖毒品的故意。从公安人员当天监视李红梅的情况看，李红梅一直在贩卖毒品，从证人安新、曲博辉的证言看6月2号他们已经与李红梅电话联系好要购买毒品，到李红梅处时均被已经等候的公安人员抓获。再次，李红梅当天下午贩卖毒品时被公安人员当场抓获，大量证据显示李红梅有贩卖藏匿在店内的毒品的故意。故认定李红梅构成贩卖毒品罪。而光菊梅供述自己家中的毒品系用于自己吸食，且有证人证实其吸毒，现有证据又无法证实其家中的毒品就是用于贩卖的，故认定其在家中藏匿毒品的行为认定为非法持有毒品罪较为稳妥。
