【案情】

刘某系东华商城雇佣的销售人员，主要负责引导顾客选购商品。刘某和陈某系邻居关系，但因为房子相邻权纠纷问题不和。2012年5月12日陈某到东华商城选购商品，恰好由刘某导购，在导购时陈某以刘某服务态度不好为由对刘某恶言相加，随即刘某对陈某大打出手，造成陈某重伤。2012年9月10日检察院指控刘某犯故意伤害罪，向法院提起公诉。在案件审理的过程中陈某同时提起附带民事诉讼，后经法院判决刘某应当赔偿损失，但判处赔偿的数额不足以弥补其损失，后陈某欲单独提起民事诉讼，要求雇主东华商城赔偿由此造成的损失。

【分歧】

对于雇主是否应对雇员上班期间，因犯罪行为造成他人损害承担赔偿责任，存在两种不同意见：

第一种意见认为，东华商城作为雇主，负有保障顾客生命安全的义务，并有义务管理教育其雇员，遵纪守法、执行规章制度。且雇员刘某是在商城授权范围内，从事雇佣活动中实施的伤害行为，雇主与雇员关系属于内部关系，不能对抗第三人。即雇主在无任何过错的情况下，仍应对其雇员在从事雇佣活动中致人损害的行为负责，该立法目的就在于最大化地保护受害人的利益。本案中，东华商城疏于管理，致使其雇员刘某上班时间对陈某实施暴力行为进而造成陈某受伤的严重后果，雇主东华商城应当承担赔偿。

第二种意见认为，《侵权责任法》第34条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。刘某在上班期间殴打他人，明显违背了东华商城的意愿，更不是为了雇主的利益，不能认为是职务行为的自然延伸。刘某殴打陈某，这种行为本身已构成犯罪行为，与履行职务没有内在的联系，系个人行为。因此，雇主东华商城不应就刘某职务之外的犯罪行为承担赔偿责任。

【管析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

立法过程中规定雇主责任作为一种替代责任，其目的是为了更好地保障第三人权益，但是这种替代补偿应当有一定的范围限制，否则会无限制扩大雇主的责任承担范围。

首先，雇员从事的行为是否与职务行为有关是确定雇主应否担责的前提。雇主承担的是一种替代责任，但承担替代责任的前提是雇员实施的行为必须是为了雇主的利益，能够为雇主预见，并且在预见的前提下能进行控制。只有同时满足以上条件，雇主才承担相应的赔偿责任。而本案中，刘某系东华商城的雇员，其殴打陈某的行为并非为了东华商城的利益，主因是本来就和陈某有过节。并且该殴打行为也脱离了雇主对其控制范围，该行为是与职务无关的行为致人损害的，故应当由行为人刘某承担赔偿责任。

其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。” 就该法条中规定的“致人损害”的理解，应当理解为“民事范畴的致人损害”。该连带赔偿责任主要是基于社会公平方面进行考虑而设计的一种风险分担机制。而本案中刘某已经法院判决，承担的属于刑事责任。刑事责任中，完全民事行为能力人应当为自己的行为承担责任，属于自由意志及责任自负，故该条规定的“连带赔偿责任”不应当扩大到刑事犯罪导致的损害后果赔偿之中，本案中虽然刘某单独对东华商城提出了民事赔偿，但该赔偿的产生是由于刑事犯罪所导致的，故该《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条关于雇主的责任规定不应适用于该案件。

综上所述，笔者同意第二种观点，雇主东华商城不应就刘某职务之外的犯罪行为承担赔偿责任。