为保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会秩序，“两高”出台了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》第6条、第7条分别规定了在信息网络上以处理网络信息为手段实施的敲诈勒索犯罪和非法经营犯罪的定罪处罚标准。由于利用信息网络实施的这两类犯罪在犯罪表现形式上具有一定的类似性，有必要在把握各罪构成要件的基础上，在实践中准确区分，确保准确定罪量刑。
一、利用信息网络实施敲诈勒索犯罪的构成要件解析
《解释》第6条规定：“以在信息网络上发布、删除等方式处理网络信息为由，威胁、要挟他人，索取公私财物，数额较大，或者多次实施上述行为的，依照《刑法》第274条的规定，以敲诈勒索罪定罪处罚。”诚如有学者所言，“《解释》在很大程度上是对以往司法实践经验的总结。”⑴在《解释》出台前，一些行为人在网上寻找负面信息进行综合、加工整理，选定目标对象并以在网络上发布负面信息为由敲诈勒索财物，对此类行为人民法院都是以敲诈勒索罪定罪处罚。
敲诈勒索罪属于侵犯财产型犯罪。一般认为，敲诈勒索罪（即遂）的基本结构是：“对他人实施威胁——对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理处分财产——行为人或者第三者取得财产——被害人遭受财产损失。”⑵实践中，对于利用信息网络实施的敲诈勒索犯罪，在行为要件上需要注意以下几个问题。
（一）犯罪方式的认定
利用信息网络实施的敲诈勒索，与现实生活中面对面实施的敲诈勒索相比，在犯罪手段上体现出一定的特殊性。《解释》第6条所规定的网络敲诈勒索的犯罪手段，是指“以在信息网络上发布、删除等方式处理网络信息为由，威胁、要挟他人”。实践中主要表现为“发帖型”敲诈勒索和“删帖型”敲诈勒索两种方式。
所谓“发帖型”敲诈勒索，是指行为人通过各种途径收集到有关被害人（或者被害单位，下同）的负面信息，然后主动联系被害人，以在信息网络上发布相关负面信息为由威胁、要挟被害人，进而索取财物。例如，一些行为人在网络上收集到某公司的违法经营信息，或者通过相关途径收集到某人的违法犯罪信息，然后找到相关人员的联系方式，与其取得联系并告知，自己已经掌握上述不利于其的负面信息，要求对方将特定数额的钱款打到指定的账户，否则就把相关的负面信息发到互联网上，由此迫使被害人就范。
所谓“删帖型”敲诈勒索，是指行为人通过各种途径收集到有关被害人的负面信息后，在信息网络上发布，然后主动联系被害人，以删除上述负面信息为条件威胁、要挟被害人，进而索取财物。与“发帖型”敲诈勒索相比，“删帖型”敲诈勒索通常要借助一定的网络平台。例如一些行为人建立所谓的维权网站，事先收集不利于被害人的负面信息后，发布在自己建立和经营的网站上，然后与被害人取得联系并告知，自己的网站上有不利于其的负面信息，要求对方将特定数额的钱款打到指定的账户，否则就继续在互联网上发布或者炒作相关的负面信息，由此达到索取财物的非法目的。
（二）犯罪手段的认定
《解释》第6条所规定的犯罪手段“威胁、要挟他人”，主要是指“以恶害相通告，以使对方产生恐惧心理”。⑶与传统的敲诈勒索犯罪主要是对被害人的生命、身体等进行威胁相比，利用信息网络实施的敲诈勒索，通常是在掌握有损被害人名誉、隐私等权益和利益的负面信息基础上，以在信息网络上发布、删除等方式处理信息为由，告知使对方产生恐惧的不利后果，迫使对方按照要求支付财物。
实践中，要注意把握《解释》所规定的网络敲诈勒索的犯罪手段，严格区分罪与非罪的界限。具体言之，行为人必须有主动向被害人实施威胁、要挟，并索取财物的行为。尤其是对于“删帖型”敲诈勒索而言，如果行为人不主动与被害人联系删帖事宜，未实施威胁、要挟，而是在被害人主动上门联系请求删帖的情况下，以“广告费”、“赞助费”、“服务费”等其他名义收取被害人费用的，不认定为敲诈勒索罪。不过，如果被害人主动上门联系请求删帖，但并不同意支付费用，而行为人以不支付费用就不删帖甚至对负面信息进一步炒作为由威胁、要挟被害人，进而索取费用的，也应当认定为敲诈勒索罪。
至于网络敲诈勒索犯罪中“威胁、要挟”的方法，既可以是明示的，如通过打电话等方式直接明确告知被害人不利后果；也可以是默示的，如通过邮寄信件等方式向被害人暗示不利后果。对于告知的方式，行为人既可以直接告知被害人，也可以通过第三方转告被害人。对于所告知的加害对象，既可以是交付财物的被害人，也可能是与被害人关系密切并能够使其产生恐惧心理的其他人。不过，对于被害人与加害对象不一致的三角敲诈勒索场合，并不要求被害人具有恐惧心理，只要威胁、要挟行为与被害人交付财物之间有因果关系即可。
关于敲诈勒索犯罪所涉及的网络信息内容，与《解释》其他条文中使用的“虚假信息”一词不同，《解释》第6条使用的是“信息”而非“虚假信息”的表述。具体言之，行为人将要在信息网络上发布、删除的涉及被害人的负面信息即使是真实的，但只要其出于非法占有的目的，以发布、删除该负面信息为由索取公私财物，仍然构成敲诈勒索罪。
关于敲诈勒索犯罪涉及的网络信息所包含的不利后果内容，并不要求其本身具有违法性。例如行为人通过相应途径掌握对方的犯罪事实，以向司法机关告发为由威胁、要挟被害人，尽管告发犯罪本身是合法的，但行为人的上述行为仍然构成敲诈勒索罪。换言之，即便是在告知对方将要实施的合法正当行为的场合，如果行为人将实施合法正当行为作为牟取非法利益的手段，也构成敲诈勒索罪。
此外，行为人告知被害人的不利后果是否能够实际实现，行为人是否有实现该不利后果的真实意思，以及行为人是否亲自实现该不利后果，都不影响敲诈勒索罪的成立。但是，“在由第三方实现该不利后果的场合，行为人必须处于能够影响该第三方的地位，或者敲诈勒索的对方处于能够推测该事实的状况。”⑷
（三）犯罪后果的认定
有学者指出，“犯罪一旦与网络相结合，其社会危害性甚至超过传统的犯罪行为。”⑸利用信息网络实施的敲诈勒索犯罪就是如此。由于网络信息具有扩散范围广、传播速度快、影响不易消除等特点，行为人在掌握被害人负面信息的情况下，以在信息网络上发布、删除等方式处理网络信息为由，威胁、要挟他人，很容易使被害人产生恐惧心理，进而被迫按照行为人的要求交付财物。上述行为完全符合敲诈勒索罪的构成要件，应当以敲诈勒索罪定罪处罚。
尽管利用信息网络实施的犯罪与使用传统手段实施的犯罪相比有一定特殊性，但都必须严格按照刑法规定的犯罪构成要件定罪处罚。有学者指出，“对于将网络作为工具敲诈勒索的，只有在其行为所造成的客观损害后果和现实社会环境中实施敲诈勒索所造成的后果相同时，才能动用刑罚进行处罚。”⑹关于敲诈勒索犯罪，“两高”于2013年4月联合发布了《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确了敲诈勒索“数额较大”等定罪量刑的具体数额标准，同时规定，对于“曾因敲诈勒索受过刑事处罚”等情形，“数额较大”的标准降低50％，此外还规定，2年内敲诈勒索3次以上的，应当认定为“多次敲诈勒索”，等等，上述规定同样适用于利用信息网络实施的敲诈勒索犯罪，实践中应当严格把握。
（四）犯罪即遂与未遂的区分
一般认为，敲诈勒索罪的着手是指行为人开始实施威胁、要挟行为之时。如果行为人利用信息网络实施的敲诈勒索行为使被害人产生恐惧心理，进而向行为人交付财物，行为人实际占有该财物时，就成立本罪的即遂。
就整个敲诈勒索犯罪的链条而言，行为人利用信息网络实施的威胁、要挟行为和实际占有被害人财物的结果之间必须具有因果关系。否则，即使实施了威胁或者要挟行为，“但被害人没有感到害怕，而是出于同情，交付财物的，属于敲诈勒索未遂。”⑺
同时，敲诈勒索罪中的被胁迫者必须有陷入恐惧后实际处分财产的行为。如果行为人通过威胁、要挟被害人，使其产生了恐惧心理，但被害人并未直接向行为人交付财物，而是选择了报案，警方为了抓捕行为人而出于侦查工作需要，让被害人前往约定地点向行为人交付财物的，应当认定为敲诈勒索未遂。显然，“这种情况下的‘交付财产’并不是被害人处分财产的行为，只是协助警方抓捕犯罪嫌疑人的行为”。⑻
此外，敲诈勒索罪的即遂，要求被害人必须有财产上的损失。如果被害人因行为人的威胁、要挟而试图交付财物，但由于其他原因并未交付成功的，也不构成敲诈勒索罪的即遂。例如，“被害人因受行为人的胁迫而向指定的银行账户汇款，但是根据警察的指示采取了一定的措施，使行为人根本不可能取出该笔钱款，此种情况下也属于敲诈勒索罪的未遂。”⑼
（五）利用信息网络实施敲诈勒索与权利行使的区分
实践中，一些权利受到不法侵害的人，可能在向对方主张权利未果的情况下，以在信息网络上发布、删除不利于对方的负面信息为由，争取自己的正当权利。上述行为的实践表现形式较多，代表性的当属债权债务关系问题。例如在涉及合法借贷关系的场合，债权人向债务人主张自己的到期债权，但债务人拒不偿还债务，债权人无奈之下以在互联网上发布不利于债务人的负面信息为由，迫使债务人偿还债务。又如劳动者进城务工，为用人单位工作后，用人单位逃避支付劳动报酬或者拒不支付劳动报酬，甚至通过政府有关部门责令支付后仍不支付，劳动者以在互联网上发布不利于用人单位的负面信息为由，迫使用人单位支付劳动报酬。对于此类情形，能否以敲诈勒索罪定罪处罚，值得认真研究。
对于上述涉及债权债务关系的场合，债权人为了行使自己的合法债权而不得已使用了胁迫手段，系事出有因，在行为目的上有其正当性。对此类行为应当如何处理，在刑法理论上有不同的认识，主要有三种学说：⑽第一，无罪说认为，具有正当权利的人，即使通过胁迫手段实现自己的权利，也不宜认定为犯罪。第二，胁迫罪（我国刑法没有规定该罪，日本刑法设有该罪）说认为，刑法设立财产犯罪是为了保护私法上的权利关系，既然行为人具有接受对方交付的财物的权利，而且只要是基于交付者的意思而交付的财物，对方就不存在财产上的损害，因此不成立财产犯罪，但由于行为人行使权利的手段超出了法律允许的范围，故成立胁迫罪。第三，敲诈勒索罪说认为，既然行为人使用了胁迫手段，使他人基于恐惧心理而交付财物，就产生了财产上的损害，故成立敲诈勒索罪。
一般认为，对于那些为了行使正当权利而使用胁迫手段的情形，“如果符合以下三个条件：第一，具有行使权利的正当目的；第二，在权利的范围之内；第三，其手段在社会相当性的范围之内，就可以排除违法性。”⑾国外对此有相应的判例。我国也有学者对上述行为持无罪说，即：“如果没有超出权利的范围，具有行使实力的必要性，而且手段行为本身不构成刑法规定的其他犯罪，就应认为没有造成对方财产上的损害，不宜认定为犯罪。”⑿
如果行为人通过胁迫方式行使正当权利，但行使权利的行为超出了权利的范围，就可能成立敲诈勒索罪。也就是说：不能认为只要事出有因，就不成立敲诈勒索罪。例如，债权人虽然有权主张债权，在债务人拒不还债的情况下，以在信息网络上发布、删除等方式处理不利于债务人的网络信息为由，威胁、要挟债务人还债，但债权原本只有3万元，债权人却向债务人索要6万元，或者债权内容不确定等，此时，债权人使用威胁、要挟手段索取的财物明显超出了债权范围，由于该敲诈行为实际上是滥用权利，失去了行使权利的性质，符合敲诈勒索罪的构成要件，应当认定为敲诈勒索罪。
此外需要指出的是，除了上述债权债务关系的场合外，在行使损害赔偿请求权的场合，也需要区分利用网络信息实施敲诈勒索犯罪与权利行使的关系问题。例如，行为人在商场内购物时，因店内湿滑且缺乏必要的警示而跌倒受伤，后因入院治疗支付了相应的治疗费，同时还产生了误工费等损失。行为人向商场主张损害赔偿未果，就以在互联网上发布上述不利于商场经营和声誉的信息为由，迫使该商场给予赔偿。此种情况下，由于行为人的目的与手段均具有正当性，即使主张的赔偿数额偏高，也不应认定为敲诈勒索罪。至于具体的赔偿数额，可由双方协商确定。但如果行为人以侵害商场管理者及其家人的生命、身体等相要挟，而且索赔数额明显超出应当赔偿数额的，由于手段不具有正当性，且目的超出了应当赔偿的范围，应当认定为敲诈勒索罪。
二、利用信息网络实施非法经营犯罪的构成要件解析
《解释》第7条规定：违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照《刑法》第275条第（4）项的规定，以非法经营罪定罪处罚：1．个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在2万元以上的；2．单位非法经营数额在15万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的。《解释》所规定的非法经营犯罪行为，突出强调非法牟利特征，实践中需要注意把握以下问题。
（一）“违反国家规定”的认定
一般认为，“成立非法经营罪的前提，是违反国家规定，即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”⒀《解释》第7条规定认定行为人“违反国家规定”的依据，主要是指《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》和国务院《互联网信息服务管理办法》（以下简称《办法》）的相关规定。依据《办法》的规定，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，对非经营性互联网信息服务实行备案制度，未取得国家有关部门的许可，不得从事互联网有偿信息服务。当前，一些网络公关公司以营利为目的提供非法删帖等服务，扰乱市场秩序，属于未经国家许可，“通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动”中“等服务活动”的情形。行为人违反国家有关规定，实施上述行为，情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚。
（二）“以营利为目的”的认定
当前，“一些商业门户网站奉行‘流量为王’的经营理念，一些网站靠不同于官方话语和态度的新闻信息来增加网站流量，突出网站的媒体功能。”⒁一些网络公关公司、营销公司以此为契机，通过在信息网络上炒作“网络红人”，攻击社会名人，发布不实信息等方式，吸引公众关注，进而谋取非法利益。
这种以营利为目的，通过信息网络向他人有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务的行为，实际上是为诽谤、敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪提供了传播虚假信息的手段、平台，扩大了信息网络上虚假信息的影响范围，不仅严重破坏网络秩序，而且严重扰乱了市场秩序，是当前信息网络上种种乱象的直接推手，具有较大的社会危害性，应当以非法经营罪定罪处罚。对于个别网民，并不以营利为目的，偶尔帮助他人发帖，并收取一定费用的，则不应当认定为非法经营罪。
（三）犯罪方式的认定
《解释》第7条规定了利用信息网络实施非法经营犯罪的两种行为方式。一种是有偿提供删除信息服务，一种是有偿提供发布信息等服务。两种行为方式具有一定的差异。
对于通过信息网络向他人有偿提供删除信息服务的，《解释》不要求行为人明知所删除的信息为虚假信息。当前一些网络公关公司的业务主要是“删帖”业务，但删除的信息中有相当一部分是广大网民发布的真实信息。国家依法保护信息网络用户正常的、合法的言论和信息交流活动，这属于信息网络服务基本市场管理秩序的重要组成部分。行为人以营利为目的有偿删除信息网络用户发布的真实信息的行为，既侵犯了广大网民的合法权益，也破坏了信息网络服务市场秩序，应当以非法经营罪定罪处罚。
对于通过信息网络向他人有偿提供发布信息等服务的，《解释》明确规定，必须以行为人明知所发布的信息是虚假信息为前提。如果行为人通过信息网络有偿提供发布信息服务，但发布的信息是真实的，即使收取了费用，也不应当认定为非法经营罪。
此外，考虑到利用信息网络实施非法经营犯罪活动，往往是以公司、企业等形式组织进行的，《解释》第7条也对单位通过信息网络实施非法经营犯罪作出了规定，并根据非法经营数额或者违法所得数额，规定了单位犯本罪适用不同法定刑幅度的数额标准。
三、利用信息网络实施的敲诈勒索犯罪与非法经营犯罪的区分
实践中，行为人利用信息网络以发布、删除等方式处理网络信息为由敲诈勒索他人财物的行为，与违反国家规定为他人提供有偿处理网络信息服务牟取利益的行为，在表现形式上具有一定的类似性，但两罪具有一些内在差异，需要注意把握、准确区分。
第一，两罪侵害的法益不同。行为人利用信息网络实施的敲诈勒索犯罪，主观目的是以在信息网络上发布或者删除自己掌握的不利于被害人的负面信息为由威胁、要挟被害人，向被害人索取财物，侵害的法益是被害人的财产权益。相比之下，行为人利用信息网络实施的非法经营犯罪，主观目的是为相关人员有偿提供处理网络信息的经营服务，进而谋取非法经营利益，侵害的是法益是正常的（信息网络）市场秩序。
第二，两罪的主客观方面不同。行为人利用信息网络实施的敲诈勒索犯罪，主观上具有非法占有被害人财物的目的，客观上表现为主动向被害人实施威胁、要挟，使被害人心生恐惧，进而向被害人索取财物的行为。相比之下，行为人利用信息网络实施的非法经营犯罪，主观上是为了牟取经营性利益，客观上通常表现为在相关人员请求下提供有偿的删除、发布网络信息服务，行为对象具有不特定性，行为人与相关人员之间并无利害冲突。
第三，两罪涉及的网络信息内容不同。行为人利用信息网络实施的敲诈勒索犯罪，所删除或者发布的信息通常是不利于被害人的负面信息，该信息不要求是虚假信息。相比之下，行为人利用信息网络实施的非法经营犯罪，其中涉及的发布信息服务，要求行为人明知有偿发布的信息是虚假信息，如果行为人不明知所发布的信息是虚假信息，即使收取了费用，也不认定为非法经营罪。
【注释与参考文献】
⑴周光权：“为惩治网络诽谤等犯罪提供法律标尺”，载《人民日报》2013年9月11日第4版。
⑵张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第869页。
⑶同上注，第870页。
⑷[日]大谷实：《刑法讲义各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第262页。
⑸林维：“信息网络犯罪的刑事处罚亟须加强”，载《人民日报》2013年9月13日第4版。
⑹同注⑴。
⑺同注⑷。
⑻同注⑵，第871页。
⑼同注⑷，第264页。
⑽同注⑵，第871页。
⑾同注⑷，第264页。
⑿同注⑵，第872页。
⒀同注⑵，第749页。
⒁石平：“让网络空间清朗起来”，载《求是》2013年第18期。
【作者简介】中国社会科学院法学所
【文章来源】《法律适用》2013年第11期
