《本案贩卖毒品罪主观方面是否须以牟利为目的》
案情简介
江某、李某均系吸毒人员，二人自称系好友关系。2004年5月10日，李某因买不到毒品，问江某处是否有毒品，江某说有，李某遂以460元一克价格从江某处购买海洛因5克用于吸食。此后一个月内，李某又先后九次以460元一克价格从江某处购买海洛因，每次购买5克，用于吸食。江某每次均以购买价卖给李某，未从中牟取利润。
分歧意见
根据有关司法解释，居间介绍贩卖毒品的，不须以牟利为目的，即可构成贩卖毒品罪共犯。也就是说，构成贩卖毒品罪共犯并不以主观方面牟利为目的作为必备要件，这点没有争议，那么，贩卖毒品罪正犯是否须以牟利为目的呢贩卖毒品中的“贩卖”是否本身就蕴含以牟利为目的之含义这直接影响到本案的定罪。对本案中江某是否构成贩卖毒品罪，也由此形成二种意见：
一种意见认为江某行为构成贩卖毒品罪，理由是：
贩卖毒品罪不须以行为人主观上牟取利润为目的。刑法规定的“以牟利为目的”或“以营利为目的”，指的都不是犯罪“目的”，而是犯罪动机。因为任何故意犯罪（直接故意）的犯罪目的都是达到其希望、追求达到的犯罪后果，如侵犯著作权罪，其犯罪目的即为侵犯著作权，营利只是促使其实施犯罪的动机。根据犯罪构成理论，犯罪动机只是犯罪构成要件的选择性要件，而非必备要件，也即，只有刑法明文规定其为构成要件的，才属于该罪的必备要件。
纵观刑法，凡是要求主观上以牟利为目的的，均在法条中叙明，没有叙述的，则应理解为不要求主观上以牟利为必备要件。如刑法规定的第一百七十五条高利转贷罪、第一百八十七条用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪、第二百一十七条侵犯著作权罪等，均明文规定以牟利或营利为目的，显然，主观上不以牟利为目的，不构成上述犯罪。即使是对销售、倒卖等类型犯罪，刑法也明文规定主观上以牟利为目的才构成犯罪，如刑法第二百一十八条销售侵犯复制品罪、第三百二十六条倒卖文物罪、第三百六十三条制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，均明文规定要以牟利或营利为目的，主观上不以牟利或营利为目的实施销售复制品、倒卖文物、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品行为的，不构成上述犯罪。可见，并非刑法规定的销售、倒卖、贩卖类犯罪就必然是主观方面须以牟利为目的，对于没有明文规定以牟利或营利为目的销售、贩卖类犯罪，应当理解为不须以牟利或营利为目的。如刑法第一百二十五条第一款规定的非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪、第二百零七条规定的非法出售增值税专用发票罪、第二百一十四条规定的销售假冒注册商标的商品罪等没有明文规定以牟利或营利为目的，则不论行为人是否以牟利或营利为目的实施上述刑法规定的行为，均构成犯罪。
综上分析，刑法没有明文规定贩卖毒品罪以牟利或营利为目的，就应当理解为以牟利为目的不是贩卖毒品罪的必备要件，案中江某虽然向李某出售毒品主观上未以牟利为目的，但客观上实施了贩卖毒品的行为，完成了毒品交易，其出售毒品的犯罪目的已经实现，至于其主观上是希望牟利还是帮助朋友，只是江某贩卖毒品的动机，不影响犯罪成立，而且，江某行为客观上造成毒品的流散，扰乱了社会管理秩序，其帮助朋友出售毒品的行为与为牟利出售毒品的行为在社会危害性并无二致，因此，江某行为构成贩卖毒品罪。
另一种意见认为，江某行为不构成贩卖毒品罪。
评析 笔者同意第二种意见。理由是：
一、牟利是“贩卖”行为的题中应有之义。据《新华词典》解释“贩”的含义是“商人买货物”，对“贩卖”之义的解释为“商人买进货物再卖出去，以获取利润”。可见，“贩卖”是以追求利润为目标的买卖，获取利润是贩卖的当然之义。
二、江某的行为是无偿转让毒品的行为，不是贩卖毒品行为。贩卖毒品是指以出卖为目的而购买毒品，再提高价格卖出。而江某行为不构成贩卖，一方面，江某购买毒品时系为了自己吸食，并无意图出售的故意，其买进毒品行为不能称为“贩”。江某在吸毒过程中，是李某主动问江某是否有毒品，江某才出售给李某的，江某在购买时并未有出售的决意。另一方面，江某出售给李某并未牟利，而是原价转让，没有追求利润的故意，不属于贩卖性质的“卖”。根据最高人民法院有关毒品犯罪审判的会议纪要（简称南宁会议纪要）精神，为吸食毒品者代买毒品，没有从中牟利的，不以犯罪论处。即使江某购买毒品时考虑到了要出售一部分给李某而多购买毒品，此时其购买毒品的故意也相当于为李某代买毒品，只不过是先为李某垫付毒资。把江某行为视同为无偿代买毒品行为，是符合南宁会议纪要精神的。
三、无偿转让毒品的社会危害与贩卖毒品的社会危害是有区别的。无偿转让毒品虽然也导致毒品流散，具有一定的社会危害，但因为行为人主观上没有以毒品交易作为牟利的手段，其主观恶性较贩卖毒品弱化许多，从而阻却其刑事可罚性。比如赠与毒品也导致毒品流散，对更多人造成身体伤害，但行为人如果没有引诱、强迫、欺骗、教唆他人吸毒行为的，则不构成犯罪。另外，江某与李某均系吸毒人员，他们之间为吸食而小量无偿转让毒品，互相“接济”，一般毒品交易量不会太大，与专门从事贩卖毒品生意的犯罪其社会危害的区别也是明显的，自然在认定犯罪上也要区别对待。
四、刑法虽然对部分犯罪规定了以牟利为目的或以营利为目的，有的是特别规定，以区别不以牟利为目的或不以营利为目的的行为，如高利转贷罪、侵犯著作权罪等，但对贩卖、倒卖类犯罪而言，以牟利为目的则属于注意规定，即即使没有这一规定，也同样须以牟利为目的。如倒卖文物罪，根据《新华词典》对倒买倒卖的解释是“买进卖出，从中牟利”，可见，牟利也是倒卖的应有之义。刑法之所有在第三百二十六条明文规定“以牟利为目的”，是为了强调犯罪的主观动机，引起司法的注意，并不意味着司法实践中存在不以牟利为目的的倒卖文物行为。而刑法对贩卖淫秽物品牟利罪之所以规定“以牟利为目的”，是因为这是个选择性罪名，贩卖淫秽物品以牟利为目的是不言自明，但制作、复制、出版、传播淫秽物品则不一定以牟利为目的，刑法在第三百六十三条中规定“以牟利为目的”是修饰“制作、复制、出版、传播”的，不包括对贩卖的修饰。所以，不能从刑法对倒卖文物罪、贩卖淫秽物品罪规定了以牟利为目的，没有对贩卖毒品罪作此规定，就得出结论贩卖毒品罪不须以牟利为目的作为必备要件。
综上所述，认定贩卖毒品罪不能仅仅从客观上考察是否有毒品交易行为，还要考察行为人的主观故意。江某与李某虽然仅从客观上看发生了毒品交易，但江某主观上没有“贩卖”的故意，如果仅从客观行为认定江某构成贩卖毒品罪，似有客观规罪之嫌。
（作者单位：江西省南昌市人民检察院）
� �Nm�� :st="on">15克大约可供其吸食一个月，没有明显超过个人吸食所需数量；
3、张某某本人经济能力，其本人供述以倒卖二手车挣钱（侦二卷55页）；
4、张某某本人有既往吸毒史（2012年8月23日被行政拘留）；
5、张某某只贩卖给自小长大的‘发小’韩家春一人，其中3克还是‘赊购’、平价进出；没有向社会不特定多数人贩卖过；
6、在张某某家中及人身上，未搜查出贩卖的必备工具电子秤或者塑料分装袋,只搜出吸食毒品的冰壶（侦三卷扣押清单）。而扣押的二部手机内也没有毒品交易的信息。
辩护人认为，上诉人张某某的行为仅是为满足自己的吸食。故根据刑法疑罪从无的原则，应当认定张某某构成非法持有毒品罪。
五、假设按照一审判决书定性贩毒罪，上诉人张某某贩卖的数量也应当为15克冰毒，并且属于未遂
2013年5月14日，上诉人张某某是去购买15克冰毒。按照一审法院认定‘曾经有过贩卖行为，抓获时购买的毒品推定为贩卖’的话，那么辩护人也认为上诉人张某某主观上也只是对自己要购买的15克冰毒承担责任。因为邵晓龙赠送的13.37克冰毒已经超出了她的主观，她也事先不知道邵晓龙的赠送行为，对赠送的13.37克冰毒不承担贩卖的法律责任。
本案，针对15克的冰毒，没有下家，没有交易过程、没有交易数量和金额，辩护人认为应认定为未遂。
案件的定性准确与否涉及到法律的正确适用与否，更会影响到上诉人日后的审判量刑，恳请审判长能够依据事实和法律规定，充分考虑辩护人意见，认定上诉人张某某行为定性为非法持有毒品15克。
以上是辩护人的几点辩护意见，请法庭在合议时予以充分考虑。
辩护人：辽宁斌鹏律师事务所
宋伯南律师
2014年5月1日
辩护人总的观点是：
1、对起诉书指控的罪名有异议，2013年5月14日，上诉人张某某被缴获的冰毒和麻古应定性为非法持有毒品罪；
一：定罪部分两点意见：
第一点起诉书认为，张某某购买毒品之前，实施了贩卖毒品的行为，应根据她的贩卖行为，运用推定规则，认定其购买毒品是为了贩卖，以贩卖毒品罪定罪处罚。
辩护人认为，虽然有事实证明张某某有过贩毒行为，但并不能当然地推导出购买这15克毒品的主观就是出于贩卖之目的。充其量只能说明，张某某购买这15克毒品有用于贩卖的嫌疑或可能，但这仅仅是一种推测，不是必然能推导出的结论。也就是说，这样的推论并不具有证据唯一性和排他性。行为人曾经有过贩毒行为，又被查获持有毒品的，应以贩卖毒品罪定罪量刑观点是没有法律依据
而《南宁会议》对这样的行为是有明确规定对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名上一定要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明上诉人实施了其它毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。辩护人认为，起诉书现有的证据不能得出张某某贩卖毒品的唯一结论，因为没有本人贩卖的供述、没有贩卖器具（电子秤和塑料分装袋）、没有毒品交易过程、金额、数量和下家。
第二点2013年5月14日，张某某从邵晓龙处购买及受赠毒品应定性非法持有毒品罪，事实理由如下：
1、张某某供述：“这15克冰毒我是自己买来吸食”（侦二卷54页）；
2、张某某本人吸食毒品的频率，每天吸食量为0.5-1克左右；15克大约可供其吸食一个月，没有明显超过个人吸食所需数量；
3、张某某本人经济能力，其本人供述以倒卖二手车挣钱（侦二卷55页）；
4、张某某本人有既往吸毒史（2012年8月23日被行政拘留）；
5、张某某只贩卖给韩家春一人，其中3克还是‘赊购’、平价进出；没有向社会不特定多数人贩卖过；
6、在张某某家中及人身上，未搜查出贩卖的必备工具电子秤或者塑料分装袋,只搜出吸食毒品的冰壶（侦三卷扣押清单）。而扣押的二部手机内也没有毒品交易的信息。
辩护人认为，上诉人张某某的行为仅是为满足自己的吸食故根据刑法疑罪从无的原则，应当认定张某某构成非法持有毒品罪。
犯�����|(���罪事实和确定罪名上一定要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其它毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。辩护人认为，起诉书现有的证据不能得出张某某贩卖毒品的唯一结论，因为没有本人贩卖的供述、没有贩卖器具（电子秤和塑料分装袋）、没有毒品交易过程、金额、数量和下家。
第二点2013年5月14日，张某某从邵晓龙处购买及受赠毒品应定性非法持有毒品罪，事实理由如下：
1、张某某供述：“这15克冰毒我是自己买来吸食”（侦二卷54页）；
2、张某某本人吸食毒品的频率，每天吸食量为0.5-1克左右；15克大约可供其吸食一个月，没有明显超过个人吸食所需数量；
3、张某某本人经济能力，其本人供述以倒卖二手车挣钱（侦二卷55页）；
4、张某某本人有既往吸毒史（2012年8月23日被行政拘留）；
5、张某某只贩卖给韩家春一人，其中3克还是‘赊购’、平价进出；没有向社会不特定多数人贩卖过；
6、在张某某家中及人身上，未搜查出贩卖的必备工具电子秤或者塑料分装袋,只搜出吸食毒品的冰壶（侦三卷扣押清单）。而扣押的二部手机内也没有毒品交易的信息。
辩护人认为，被告人张某某的行为仅是为满足自己的吸食故根据刑法疑罪从无的原则，应当认定张某某构成非法持有毒品罪。
