文章详细

毒品犯罪案件中特情引诱的裁判规则

发布时间:2020年12月14日 大连刑事律师  Tags: 大连刑事案件辩护律师

在毒品犯罪中,特情引诱特指,特情通过一定的行为或者方式,使他人产生毒品犯罪意图或者加深毒品犯罪程度等。在司法实务中,主要包括犯意引诱、数量引诱和间接引诱三种。正确识别毒品犯罪中的特情引诱并了解特情介入的程度,有助于对行为人进行正确定罪量刑。通常有特情引诱的案件,在量刑时都应当对行为人进行从轻处罚,谨慎适用死刑立即执行。辩护律师利用特情引诱规则进行辩护,应当结合案件的具体情形,采取无罪辩护、罪轻辩护和程序性辩护。


关键词:毒品犯罪;特情引诱;裁判规则;有效辩护

由于毒品的严重危害性,毒品犯罪的隐蔽性、犯罪方式的多样性,世界各国通常都允许执法机关采取特情侦查、诱惑侦查、卧底侦查等秘密手段进行毒品犯罪案件的侦破,实践中也取得了不错的效果。然而,通过此类手段查获的毒品案件,有其特殊性,对此类案件的审判也将产生较大的影响。其中,利用特情引诱查获的毒品案件,如何准确认定案件事实,对嫌疑人进行公正的定罪量刑就是理论界及实务界比较关注的。


一、毒品犯罪案件中特情引诱的司法认定


准确认定毒品犯罪案件侦办中是否存在特情引诱,是司法机关正确作出裁判的前提和基础,也是刑事辩护律师寻找有效辩点的基础性工作。


(一)特情引诱的概念


1.何为特情?


特情是我国侦查理论及侦查实践中采用的一个习惯性术语。在我国刑事执法实践中,特情又称为秘密力量、隐蔽力量,是指侦查机关从社会人员中秘密选建用于协助侦查活动进行的特殊情报人员。我国的特情,类似于西方的“线人”概念,利用特情或者线人进行的侦查活动,又称之为特情侦查或者线人侦查。特情,通常具有一定的社会活动能力,愿意为侦查机关工作,在提供犯罪线索、发现并监控犯罪嫌疑人,甚至打入犯罪组织内部协助查获犯罪等方面都发挥着重要作用。可以说,正是由于毒品犯罪的隐蔽性,特情的独特优势在毒品犯罪案件侦办中才能表现的淋漓尽致。一般来说,毒品犯罪案件中的特情,一般由吸毒人员、曾有过毒品犯罪前科人员或者具有违法劣迹的人员等担任。这类人员更容易接触毒品犯罪及嫌疑人,也更易取得相对方的信任,是侦查机关重点培植和管控的对象。


2.特情引诱的概念


毒品犯罪案件中的特情,在协助侦查机关打击毒品犯罪,查获毒品及嫌疑人时会采用多种方式,特情引诱就是最为常见的一种。


何谓特情引诱,理论及实务界对此尚未作出相对准确的界定,反而时常与类似概念存在混淆互用的情形。特情引诱这一概念通常在司法实务及有关法律文本中出现,而理论中通常使用的则是诱惑侦查这一概念。当然,特情引诱与诱惑侦查是不同的,特情引诱是特情侦查的一种,但其关键点还在于“引诱”一词。引诱通常是指诱惑、诱导,从而使人实施某种行为。在毒品犯罪中,特情引诱特指,特情通过一定的行为或者方式,使他人产生毒品犯罪意图或者加深毒品犯罪程度等。在毒品犯罪中,通常包括犯意引诱与数量引诱这二种形式。


3.几个易混概念辨析


(1)特情引诱与特情介入。广义的特情介入包含特情引诱等有特情参与的毒品犯罪。而狭义的特情介入,又称特情贴靠,单指特情介入程度较浅,对毒品犯罪行为人主观意图引起或强化不深或者几乎没有的情形。在实践中,特情介入仅指这种狭义上的特情介入。


(2)特情引诱与控制下交付。控制下交付是指侦查机关发现犯罪行为后,不当场实施抓捕,而是对相关行为加以控制,等待更好的时机出现时才实施抓捕行为。根据我国刑诉法规定,控制下交付通常适用于给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动。采用控制下交付形式进行侦查,侦查机关通常是为了扩大侦查战果或者对相关犯罪组织进行一网打击。通过概念对比,可以发现特情引诱与控制下交付二者往往比行不悖,采用特情引诱形式侦查往往需要实施控制下交付。


(3)特情引诱与诱惑侦查。诱惑侦查,是指对于重大复杂的隐蔽性案件,在有证据证明犯罪嫌疑人有犯罪意图或犯罪倾向的条件下,侦查人员根据法律规定,为犯罪嫌疑人提供犯罪机会和条件,待其进行犯罪或自我暴露时当场将其人赃俱获的一种特殊侦查手段。理论界一般认为,诱惑侦查包括二种,一种为机会提供型诱惑侦查,另一种为犯意诱发型诱惑侦查,前者是合法的,后者又称“侦查圈套”,是不合法的。机会提供型诱惑侦查类似于狭义上的特情介入,而犯意诱发型诱惑侦查类似于犯意引诱。


(二)特情引诱的分类


根据上文对特情引诱内涵的界定,并结合我国现行法律法规中有关毒品犯罪特情引诱裁判规则的规定,可以将特情引诱分为犯意引诱、数量引诱、间接引诱三种。


1.犯意引诱


根据2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称大连会议纪要),犯意引诱,是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图,而是在特情诱惑和促成下形成犯意,进而实施毒品犯罪。根据该规定,犯意引诱类似于犯意诱发型诱惑侦查。


理论上通常认为,犯意诱发型诱惑侦查是一种非法行为,是引诱他人犯罪,它违背了一个基本的底限要求:政府不能为了侦查、追诉的需要而教唆一个本来无意实施犯罪的人去犯罪,简而言之就是政府不能诱导他人去犯罪。


但是对于犯意引诱而发生的毒品犯罪,大连会议纪要并不认为这种行为是非法的。特情介入前是否具有犯罪的主观意图是区分犯意引诱与特情贴靠的关键,这需要结合行为人自身的情况、毒品来源、数量,是否有证据证明行为人持有毒品待售等综合认定。


双套引诱,是一种特殊的犯意引诱,是指特情既为行为人安排上线,又为行为人安排下线,从而导致行为人实施了毒品犯罪。在双套引诱下,特情对于整个毒品犯罪进展发挥的作用远远高于一般的犯意引诱。


2.数量引诱


根据大连会议纪要,数量引诱是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意,在特情引诱下实施了数量较大甚至达到可判处死刑数量的毒品犯罪。与犯意引诱相比,在数量引诱前,行为人已经具有了实施犯罪的主观意图,行为人实施较大的毒品犯罪与特情人员的引诱间具有因果关系,即正是由于特情的实质性引诱行为,才导致行为人放弃原来较小的毒品数量而选择更大的毒品数量。当然,认定是否构成数量引诱,不能简单的比较行为人在特情引诱前后毒品的数量。这里的“数量较小”形式上是相对于特情人员提出的毒品数量而言的,但实质上主要是指被告人可能受到的惩罚的严厉性而言,也就是其打算实施的毒品犯罪数量所应适用的刑罚幅度或刑种轻于特情人员提出的数量所应适用的刑罚。如此,理解才更符合罪责刑相适应原则。


3.间接引诱


根据大连会议纪要,间接引诱,是指受特情间接引诱而实施毒品犯罪。但何谓间接引诱,相关规定并未明确。应当看到,特情引诱对案件的影响可能波及第三人甚至更多人。笔者认为,凡不是特情意欲直接影响的人都可以称之为受特情间接引诱的人。如特情在引诱一名吸毒人员实施贩卖毒品时,一旁的另一名吸毒人员产生了贩卖毒品的意愿,又如受特情直接引诱的人在实施毒品犯罪中,又导致第三者实施了毒品犯罪。另,由于特情引诱影响力的衰退性,对于受特情间接引诱影响的人应仅局限于第三者,不宜无限扩大。


(三)特情引诱的识别


准确发现和辨析毒品犯罪中的特情引诱因素,事关嫌疑人合法权益的维护,事关刑辩律师辩护策略的展开,也关系到法院对毒品案件被告人准确定罪量刑。实践中,移送到法院的案卷证据材料中,有的会明确表明本案存在特情使用的情况,有的则不会,甚至有的公安侦查材料是以秘密卷的形式向法院移送的,审判人员可以查阅秘密卷了解案件特情使用的具体情况,但却不允许辩护律师查阅。无论如何,通过仔细地查阅案卷,辩护律师仍然可以透过案卷材料所反应的蛛丝马迹来寻找并发现特情线索,并有针对性的分析研判,提出合理有效的辩护意见。


1.谁会是特情?


前文已谈到,在毒品犯罪案件侦办中,特情一般由有吸毒等违法犯罪前科劣迹的人员担任。这类人员具有接触毒品犯罪人员的便利条件,也易得到信任,因而时常协助侦查机关破获重大毒品犯罪案件。具体而言,这类人员在案件中通常扮演的角色为购毒人员、毒品交易中间人、代购人、毒资提供方等。在办案中,办案人员需要重点关注此类人员,详细考察其在案件中的行为及作用,才能作出正确的判断。


2.结合案发时空线索分析判断特情介入因素


由于毒品犯罪的隐蔽性,证据收集的规范性要求,要及时破获毒品犯罪案件,同时保证相关证据收集的科学性和规范性,通常需要做到毒品犯罪侦破的“人赃并获”。因而,案发的特定时空环境以及案发后的种种反常现象在一定程度上可以透露案件是否存在特情介入因素。首先,线索的来源。在受理刑事案件登记表、抓获经过等材料中,如果存在“举报”“秘密报案”等字眼时,要特别注意,这很可能就是表明本案的破获是由于特情介入;其次,案发的时空环境。例如案卷材料中反映侦查人员是在凌晨一两点或者在居民小巷内将嫌疑人等抓获,这通常是在暗示,很可能有特情介入;第三,相关人员案发后的去向及赃款赃物的处理情况。若材料中反映购毒人员并未处理或者在扣押、移交、发还处理物品清单中反映涉案的赃款、赃物已经发还给某个购毒人员,这就明确表示购毒人员就是特情。


3.特情介入的程度


通过阅卷及分析,刑辩律师对案件是否存在特情因素有了基本的了解,但这还不够,刑辩律师还必须具体掌握特情介入的程度,即特情介入的具体种类等。特情介入具体种类的认定,往往需要律师通过查阅案卷中的被告人讯问笔录、证人证言,结合查获经过等书面材料综合认定,必要时还必须通过会见嫌疑人,向其核实。特情介入案件程度不同,对被告人定罪量刑产生的影响也是不同的。若通过查阅案卷,不能排除本案存在特情引诱的情况时,必要时,可以申请法院向有关部门调取材料。


总之,关于特情引诱的识别查证,如果能够收集到相关证据证明案件存在特情引诱情形最佳,如果无法提出强有利的证据证明,也要尽可能多的提出本案存在特情介入因素的疑点等。


二、特情引诱对毒品犯罪案件定罪量刑的影响


对有特情引诱因素的毒品犯罪案件被告人进行公正合理的定罪量刑关系到被告人合法权益的维护,更关系到审判的公正性。因而,合理确定特情引诱裁判规则就显得颇为重要。对有特情引诱因素的毒品犯罪案件被告人如何判处刑罚,刑法、刑事诉讼法等都只有零星规定,系统性的对该类情形下的毒品犯罪被告人定罪量刑进行规范主要是在2000年实施的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称南宁会议纪要)和2008年的《大连会议纪要》中。


(一)机会引诱


上已述及,机会引诱实则是一种狭义的特情介入,并非真正的特情引诱,但为便于与特情引诱进行对比,本文在此一并分析。


《大连会议纪要》规定:对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者,采取特情贴靠、接洽而破获的案件,不存在犯罪引诱,应当依法处理。也即有特情介入的毒品犯罪案件并不必然存在特情引诱,二者是不同的。


具体而言,第一,采用这种特情贴靠方式破获的毒品犯罪案件,毒品犯罪行为通常能够掌握在侦查机关控制之下,毒品最终没有流入社会,其社会危害性相对减轻,因而在量刑时可以考虑对被告人从轻处罚;第二,如果毒品犯罪行为未掌握在侦查机关控制之下,毒品最终流入社会,在量刑时也应考虑特情介入这一因素,但不应仅因特情介入而对被告人从轻处罚。


(二)犯意引诱


大连会议纪要规定,对因犯意引诱实施毒品犯罪的被告人,根据罪责刑相适应原则,应当从轻处罚,无论涉案毒品数量多大,都不应判处死刑立即执行;对双套引诱情形,处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。另外,行为人以贩卖为目的向特情人员购买毒品应认定为贩卖毒品的未遂。关于犯意引诱的裁判规则,还存在一种争议比较大的观点,即根据刑诉法第151条关于不得诱使他人犯罪的规定,因犯意引诱而导致的毒品犯罪应是无罪的。然而,南宁会议纪要、大连会议纪要等有关毒品犯罪的规定却做了完全相反的规定,即认可犯意引诱的合法性。从司法实务的角度而言,部分地方的规定也在一定程度上认可了部分犯意引诱行为的违法性,如浙江省人民检察院公诉处《毒品类犯罪案件疑难问题专题研讨会会议纪要》中规定:行为人没有涉毒行为,纯属特情引诱引发犯罪,是人为制造的虚假犯罪行为,不宜认定为犯罪;行为人持有毒品,但无任何证据证明其从事其他毒品犯罪,只是由于特情主动约定贩毒而产生贩毒故意的,以非法持有毒品罪定罪。而且实务中也确实出现了类似这种特情引诱而导致宣判无罪的案例,如2001年甘肃定西发生的公安人员为完成禁毒任务而做局构陷被告人案,最终改判被告人无罪,相关责任人受到应有的追责。因而,如果特情通过引诱那些毫无涉毒行为或者有证据证明持有毒品人绝无意从事其他毒品犯罪的,则很可能涉及违法办案问题,认定被告人有罪存在很大的疑问。


(三)数量引诱


大连会议纪要规定,对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人,应当依法从轻处罚,即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,一般也不判处死刑立即执行。对不能排除“数量引诱”的案件,在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时,要留有余地。简言之,在数量引诱情形下,对被告人的量刑应当从轻。


三、刑辩律师如何利用特情引诱规则进行有效辩护


一般说来,毒品犯罪案件中的特情介入因素是一个重要的从轻情节,对刑事被告人是有利的。正确把握毒品犯罪案件中是否存在特情介入因素及介入的程度,对于毒品犯罪案件辩护特别是毒品死刑案件辩护具有重要意义。一名优秀专业的刑辩律师总能透过案件中的蛛丝马迹准确识别案件当中的特情介入因素,并采取有效的辩护策略。


(一)根据特情引诱对案件的实质影响做无罪辩护


虽然《大连会议》纪要等规定肯定了毒品犯罪中犯意引诱的合法性,但由于犯意引诱自身的正当性、道德性基础总是存在一定的偏颇,在某种程度上也受到一定的质疑,司法实践中也有认定其非法性的先例。


因而,笔者认为,鉴于毒品犯罪的隐蔽性、特殊性,对于犯意引诱是否作无罪辩护要根据案件中毒品的来源,相关侦查行为有否完备的审批手续,被告人的日常表现、文化程度、是否有涉毒前科,犯意引诱实施的程度,犯意引诱行为对被告人的控制力,毒品受侦查机关全程控制与否等情况综合考虑认定。


以2001年广受社会关注的荆爱国运输毒品案为例


第一,本案中的毒品是在侦查机关同意下加工的,引诱荆爱国运输毒品也是由侦查机关一手操控的,通过这种方式收集的证据明显具有引诱性、欺骗性、违法性,属非法证据;


第二,本案中的毒品虽然达到适用死刑的数量标准,但毒品系由侦查人员制造,毒品含量极低,且本案中毒品在侦查机关全程控制下,本案中的毒品不可能对社会造成危害;


第三,本案中侦查人员出于完成禁毒指标,立功受奖的目的而实施引诱他人运输毒品行为,系通过犯罪的方式来“打击”犯罪,严重超越了司法道德的底线。荆爱国运输毒品案是一个极端的案例,其违法性显而易见。


但若特情引诱毫无涉毒行为的人实施毒品犯罪或者在未经法定审批程序下实施特情引诱行为,毒品为侦查机关全程控制等情形,从维护当事人合法权益,确保侦查程序正当性的角度而言,可以提出无罪辩护。


(二)根据特情介入程度不同作罪轻辩护


在毒品犯罪案件中,特情介入程度不同,对被告人定罪量刑的影响也不一。刑辩律师只有在准确识别案件中是否存在特情介入情形及特情介入种类后,才能有针对性的展开辩护工作。根据现行的法律规定,对于事实清楚、证据确实充分的毒品犯罪案件,轻罪辩护是常态。在轻罪辩护中,辩护律师通常根据毒品的种类、数量、毒品犯罪受控制程度、毒品是否流入社会、被告人受引诱的程度等因素综合提出轻罪辩护意见。


具体而言:


第一,对于有证据证明被告人系持有毒品待售等情形的,采取特情贴靠方式破获的毒品犯罪,犯罪行为通常为侦查机关全程控制,毒品一般不会流入社会,犯罪行为的社会危害性大大减轻,辩护律师应当提出从轻处罚的意见,即使毒品不幸流入社会,也应当建议法院考虑本案存在的特情介入情形;


第二,对于存在犯意引诱情形时,辩护律师应从引起被告人犯意的行为入手,考察特情引诱行为的方式、强度、次数等,并结合被告人自身的年龄、文化程度、职业等综合提出从轻处罚的辩护意见。例如,对于特情人员引诱的次数、强度大,而且针对是文化层次较低、生活艰辛的曾经涉毒人员时,应当提出区别于其他人员的幅度更大的从轻处罚意见;此外,对于犯意引诱中的“双套引诱”,辩护律师可以提出减轻处罚甚至免除处罚的辩护意见;


第三,对于数量引诱,辩护律师要首先正确区分犯意引诱与数量引诱。在实施数量引诱前,行为人就已经产生了毒品犯罪的主观意图,数量引诱行为则是使毒品犯罪数量由小到大实质性变化。即行为人放弃原来数量较小的毒品犯罪数量,而实施更大数量的毒品犯罪。辩护律师要通过在案的各类证据寻找本案存在数量引诱的证据或者不能排除存在数量引诱的证据,从而再提出应当从轻处罚的意见;第四,对于毒品死刑案件,发现并提出本案存在特情介入或特情引诱的情形,建议司法机关对行为人从轻处罚,不判处死刑立即执行,是维护毒品死刑案件被告人合法权益的重要途径。


(三)根据特情介入是否履行法定程序作程序性辩护


2012年修订的刑事诉讼法,从法律上正式确立了技术侦查措施的合法性,同时考虑到该类措施的特殊性,极易滥用,因而立法对技术侦查措施的种类、适用范围、审批程序、实施机关、适用期限等都进行了严格规范。根据刑诉法规定,毒品犯罪案件可以采用技术侦查措施,但需要履行严格的审批手续。如刑事诉讼法第151条规定,为了查明案情,在必要的时候,经公安机关负责人决定,可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是,不得诱使他人犯罪,不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。


因而,辩护律师在办理毒品犯罪案件中,对于有特情介入的,应当审查侦查机关所采取的特情介入措施是否履行了相应的审批程序,是否严格按照刑事诉讼法及相关规定来执行。如果侦查机关在采取诸如特情引诱的技术侦查措施时未严格履行相应的法律程序,属程序违法,通过这种方式收集的证据,应属非法证据。根据刑诉法及相关司法解释规定,对于违反法定程序收集的物证、书证,可能严重影响司法公正的采取的是酌量排除原则,即由侦查机关补正或者作合理解释,不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。尽管在实践中,毒品犯罪案件因程序违法导致实物证据被排除的情形非常少,但辩护律师可以通过程序性辩护入手,在一定程度对侦查机关的非法取证行为进行质疑,从而对法官的量刑产生一定的影响。



毒品犯罪辩护律师李伟|被“双套引诱”情形下实施的毒品贩卖行为不构成犯罪


李伟  广东广强律师事务所  2018-07-19



目录


一、“双套引诱”的概念


二、被“双套引诱”情形实施的毒品贩卖行为下不构成犯罪的法理分析


(一)“双套引诱”不是合法的取证手段


(二)被“双套引诱”所实施的行为属于“不能犯”


(三)“双套引诱”下实施的毒品贩卖行为没有社会危害性,不符合犯罪的构成要件


三、被“双套引诱”情形下实施的毒品贩卖行为不构成犯罪的法律依据参考


四、小结


正文


毒品案件因存在犯罪手段隐蔽性强、流动性强等特点,司法实践中侦查机关往往以诱惑侦查的手段以获得相关证据。但是,诱惑侦查也需要遵循一定的原则及底线,不得以设局陷害诱惑他人犯罪的手段获取“证据”。“双套引诱”的侦查手段既为行为人安排上家提供毒源,又安排下家从行为人手中购买毒品,属于不正当的诱惑侦查手段,应予禁止。使用该种手段查获的案件,法院应判决无罪。


一、“双套引诱”的概念


“引诱”一词,依据词典,字面意义可解释为“指诱导,劝导。通常意为使用施诈手段,使人认识模糊而做坏事。”“引诱”作为一种侦查手段,理论上讲是不正当的。但因毒品犯罪具有特殊性,没有直接的被害人,而且毒品的贩卖极为隐秘,局外的一般人处于不可能知悉的状态,普通侦查手段进行侦破极为困难,在一定条件下使用“内线侦查”方法“引诱”某些嫌疑人贩卖毒品再予以打击是不得已被允许使用的方法。


在司法实践中,“引诱”有“犯意引诱”“数量引诱”等各种“引诱”形式。侦查机关有时会为行为人既安排“上线”提供毒品,又安排“下线”购买毒品,该种手段称为“双重引诱”或“双套引诱”。此引诱方式并不属于不得已的被允许使用的侦查方式,应予禁止。行为人在被“双套引诱”后实施的毒品贩卖行为不构成犯罪,理由如下。


二、被“双套引诱’’情形实施的毒品贩卖行为下不构成犯罪的法理分析


(一)“双套引诱”不是合法的取证手段


前文所述,只有在特定条件下才能勉强使用内线侦查的方法“引诱”嫌疑人实施毒品犯罪行为再予以打击。但是这里的特定条件有如下几点:第一,使用正常的侦查方法无法取证查实。第二,“引诱”的对象必须是合理的被认定为有毒品犯罪嫌疑的人。不得直接诱惑或者安排他人诱惑没有毒品犯罪故意的人实施毒品贩卖犯罪。第三,“引诱”的目的只是为了取得证据。最后,“引诱”不能达到使对方失去自由意志的程度。不得使用“教唆”“强制”“欺骗”等手段。


被“双套引诱”的嫌疑人,需要特情为其安排上家同时安排下家,说明其手中既无毒品又无潜在买家。根本不具有贩卖毒品的故意。因为如果他有此故意的话,他至少会积极寻找毒品来源或去寻找毒品买家。两者都不具备,可以证明其本没有贩毒的故意。此时,特情侦查人员不得引诱此类无贩毒故意的普通人。否则,每个人都将限于被“引诱”的危险中。因此,“双套引诱”无贩毒故意的普通人具有一定的犯罪违法性,相当于“设局陷害”。这种手段严重超越了司法道德的底线,不是合法的侦查手段。


(二)被“双套引诱”所实施的行为属于“不能犯”


1、何谓“不能犯”?


不能犯一般包括三种情形:(1)方法不能,即行为人具有实现犯罪的意思,但其采用的方法不可能导致结果发生。例如,本欲使用毒药杀人,但事实上投放了无害食物(如砂糖)。(2)对象不能,即行为人具有实现犯罪的故意,但其行为所指向的对象并不存在,因而不可能发生结果。例如,将稻草人当作仇人开枪射击。(3)主体不能,即行为人具有实施身份犯的意思,但其并不具备特殊身份,因而不可能成立身份犯。例如,一般公民以为自己是国家工作人员而收受“贿赂”。 不能犯的本质缺乏实现犯罪的危险性,是不可罚的,是不构成犯罪的,其本身并不是犯罪的特殊形态。


刑法的旧有学说认为不能犯是未遂犯的一种,此学说是主观主义刑法理论的产物,因容易形成思想犯,会随意扩大刑法处罚范围,不符合刑法谦抑性原则,是不妥当的。该学说已被学界否认。


本文赞同刑法学家张明楷的观点,只有当行为人主观上具有故意,客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时,才能认为为犯罪未遂;行为人主观上具有犯意,其客观行为没有侵害法益的任何危险时,就应认定为不能犯,不以未遂犯论处。


2、被“双套引诱”实施的毒品贩卖行为属于“不能犯”


双套引诱情形下实施的毒品贩卖行为是“不能犯”的一种。首先,因“双套引诱”下实施的毒品贩卖交易行为,上线下线都是公安特情人员扮演的,无论行为人采用何种方法都不能实现贩卖毒品的最终目的,不会侵害刑法规定贩卖毒品罪所要保护的法益。其毒品的购买、交付行为都是在公安的控制下完成的,购买、交付的过程都只是侦查机关获取非法证据的一种手段。上家提供毒品的人以及下家购买毒品的人都只是案件的“演员”,不是真正的毒品交易对象,交易的“毒品”只是“道具”,使用这样的方法贩毒,永远不可能实现贩毒的目的,属于“对象不能”的“不能犯”。


另外,在司法实践中,“双套引诱”情形下,“上家”特情人员提供的“毒品”还往往是假毒品或毒品成分含量极低的“伪毒品”,这种“假毒品”无论如何贩卖都不会侵害贩卖毒品罪所要保护的法益,与将面粉等当作毒品贩卖类似,此种情形又属于“方法不能”,属于“方法不能”的“不能犯”。


(三)“双套引诱”下实施的毒品贩卖行为没有社会危害性,不符合犯罪的构成要件


犯罪是侵害法益的行为。一种行为之所以被规定为犯罪,是因为该种行为侵犯了刑法所要保护的法益,具有社会危害性。具有社会危害性是每个犯罪每个罪名必须具有的特征。没有社会危害性就不能认定是犯罪。我国《刑法》第13条后半段”但书”明确规定“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。


毒品犯罪保护的法益就是国家对毒品的管理制度以及公众健康。被“双套引诱”下实施的毒品交付行为,因上家、下家都是公安机关扮演或控制的,交易行为都在侦查人员的掌控之中,毒品的交易不会对国家的毒品管理制度造成实际的危害,其交易的毒品也不可能流向社会,不会被任何人所消费,不会对任何人的健康造成影响。不但“犯罪”永远不能既遂,嫌疑人本身也成为侦查人员制造和破获案件的一个牺牲品。故嫌疑人的贩卖行为(非思想)不可能对社会构成危害。因此,对没有社会危害性的“双套引诱”贩卖行为是不能认定为犯罪的。


三、被“双套引诱”情形下实施的毒品贩卖行为不构成犯罪的法律依据参考


目前,有些侦查机关因法治意识薄弱或基于其他原因在司法实践中还会使用“双套引诱”的侦查手段。目前没有明文的法律规定该种情形不构成犯罪,否则,无本文讨论的必要。


但是,以下法律依据虽未明确规定被“双套引诱”情形下实行的贩毒行为不构成犯罪,却表明了司法机关对“引诱”情形下实施毒品贩卖行为的态度。本文在此呼吁,有关部门应当明令禁止使用“双套引诱”的侦查手段。司法机关应出台具体的法律规范规定被“双套引诱”实施的毒品贩卖行为不构成犯罪。


(1)中华人民共和国刑事诉讼法(2012修正)


第一百五十一条 【秘密侦查的适用原则】为了查明案情,在必要的时候,经公安机关负责人决定,可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是,不得诱使他人犯罪,不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。


(2)最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知(法(2008)324号2008年12月1日)


行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图,而是在特情诱惑和促成下形成犯意,进而实施毒品犯罪的,属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人,根据罪刑相适应原则,应当依法从轻处罚,无论涉案毒品数量多大,都不应判处死刑立即执行。行为人在特情既为其安排上线,又提供下线的双重引诱,即“双套引诱”下实施毒品犯罪的,处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。


(3)公安机关办理刑事案件程序规定(2012修订) 公安部令(第127号)


第二百六十二条第二款规定:“隐匿身份实施侦查时,不得使用促使他人产生犯罪意图的方法诱使他人犯罪。”


(4)浙江省人民检察院公诉处关于印发《毒品类犯罪案件疑难问题专题研讨会会议纪要》的通知(检诉[2006]14号)


六、毒品犯罪中的诱惑侦查问题:

3、行为人没有涉毒行为,纯属特情引诱引发犯罪,是人为制造的虚假犯罪行为,不宜认定为犯罪;


四、小结


被“双套引诱”的嫌疑人在案件中的犯意和行为都是在侦查人员及其线人的利诱、唆使、安排下萌生和实施的。这本质上一种人为制造出来的“犯罪”,不是真正原始意的犯罪,不具有可罚性。法律只能处罚自然产生的犯罪,不能人为制造犯罪后再来处罚,执法人员没有诱使犯罪、挑起犯罪的权力。在被“双套引诱”情形下实施的毒品“贩卖”行为是不构成犯罪的。



All Right Reserved 大连刑事律师
All Right Reserved Copyright@2021 版权所有 法律咨询热线:13050500633 网站支持: 大律师网