作者：张向东，最高人民法院刑三庭法官。
壹、非法吸收公众存款的罪与非罪
裁判规则：针对特定对象或者少数人的“民间借贷”“私募基金”行为，因不符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，即使涉案数额较大，也不以犯罪论处。
【规则描述】
行为人非法吸收公众存款，严重扰乱国家金融管理秩序，使集资参与人的大额资金处于高风险状态，危害国家金融安全和社会稳定，因而具有刑事可罚性。我国《刑法》规定，行为人非法吸收公众存款的，应当依法追究行为人的刑事责任。在我国金融市场二元结构体制下，为了盘活民间资产，国家对正当合法的民间借贷活动予以保障，民间借贷的存在、发展及繁荣是我国非正规金融市场发展的投影。行为人与特定对象或者少数人之间的“民间借贷”“私募基金”等行为，由于不具有非法集资犯罪活动的“社会性”特征，不符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，不得以犯罪论处。
一、类案检索大数据报告
时间:2019年3月13日之前，案例来源：Alpha案例库，案件数量:297件，数据采集时间:2019年3月13日。以“特定对象”“民间借贷”“私募基金”为关键词搜索，本次检索获取了非法吸收公众存款罪2019年3月13日前共297篇裁判文书。
整体情况如下：
如图5-1所示，在297件案例中，通过人工检索的方式，共发现6件案例完全符合条件。在这6件完全符合条件案例的裁判文书中，均将针对特定对象或者少数人的“民间借贷”“私募基金”行为认定为不构成非法吸收公众存款罪，占比100%。
如图5—2所示，从案件的年份分布可以看到，在当前条件下非法吸收公众存款罪案件数量的呈增长态势。
如图5—3所示，从地域分布来看，当前非法吸收公众存款罪案件主要集中在湖南省、江苏省、安徽省，分别占比约11%、10%、9%。其中湖南省的案件数量最多，达到34件。
二、可供参考的例案
例案一|郭某甲、周某甲合同诈骗、非法吸收公众存款案
【法院】
吉林省长春市中级人民法院
【案号】
(2015)长刑终字第00303号
【控辩双方】
原公诉机关：吉林省九台市人民检察院
上诉人(原审被告人)：郭某甲、周某甲
【基本案情】
被告人郭某甲、周某甲于2001年至2009年，以建设、维修吉林省鸿字粮食仓储有限公司的名义，并承诺高利息，从王某某处吸收公众存款56.3万元人民币、孔某某处吸收公众存款20万元人民币、陶某甲处吸收公众存款3万元人民币、宋某某处吸收公众存款29.26万元人民币、苏某某处吸收公众存款30万元人民币、郝某某处吸收公众存款5万元人民币、历某某处吸收公众存款211.68万元人民币、历某岐处吸收公众存款100万元人民币、卢某某处吸收公众存款2万元人民币、唐某某处吸收公众存款65.2万元人民币、孙某某处吸收公众存款30万元人民币、娄某甲处吸收公众存款2万元人民币、贾某某处吸收公众存款138万元人民币、郭某乙处吸收公众存款6万元人民币、郭森处吸收公众存款5.75万元人民币、李某乙处吸收公众存款4万元人民币，郑某甲处吸收公共存款37万元人民币。
【案件争点】
行为人借款及通过亲友向他人借款的行为是否构成非法吸收公众存款。
【裁判要旨】
一审法院认为，郭某甲、周某甲向被害人郑某甲、唐某某等借款行为系非法吸收公众存款扰乱金融秩序的行为，符合非法吸收公众存款罪的构成要件，应认定为非法吸收公众存款罪，依法判决被告人郭某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑7年6个月，并处罚金20万元人民币；被告人周某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金10万元人民币。判决宣告后，郭某甲、周某甲提起上诉，称其不构成非法吸收公众存款罪；吉林省长春市人民检察院建议，关于非法吸收公众存款部分，现有证据不能证实郭某甲、周某甲系向社会公开宣传以及社会不特定对象吸收资金，该部分事实不清，证据不足，郭某甲、周某甲不构成非法吸收公众存款罪。二审法院经审理认为，被告人郭某甲、周某甲借款及通过来友向他人借款的对象特定，且未向社会公开宣传，应属民间借贷，二上诉人的行为不构成非法吸收公众存款罪，故对该上诉理由予以采纳。
例案二|廖某犯非法吸收公众存款案
【法院】
湖南省会同县人民法院
【案号】
(2017)湘1225刑初25号
【控辩双方】
公诉机关：湖南省会同县人民检察院
被告人：廖某
【基本案情】
2012年1月30日，被告人廖某所挂靠的江苏九鼎环球建设科技集团有限公司中标会同县经济建设投资有限公司所属会同县会同河小寨桥建设项目后，廖某与该公司签订了一份《项目承包合同》。因修建该桥缺启动资金，通过妻子黄某某结识了在“会同县海联信息中介服务中心”从事中介的杨某某1(系黄某某校友)，并告之中标小寨桥需要资金的信息。经杨某某1牵头联系，廖某与李某某(系杨某某1哥哥之妻弟)、宋某某在怀化见面后，廖某就工程项目的前期情况向二人作了简单介绍，但因工程项目尚处公示期，双方未达成借款协议。2012年2月，廖某向李某某、宋某某二人提出借款，李某某、宋某某二人在核实廖某中标的工程项目后，决定各借100万元给廖某。同年2月23日，宋某某、李某某与廖某签订了一份借款合同，合同约定，宋某某、李某某借款200万元给廖某，月利率5%，借款、还款及支付利息均通过银行转账，如廖某(乙方)投标需要资金时，宋某某、李某某将全力予以筹集资金支持并与乙方合作(合作方式另议)等内容。二人均提出须在廖某承包工程的工地做事以便监督资金流向。李某某因本人资金不足，便将廖某中标工程项目需要资金的信息告知其好友闫某某、石某某、赵某某、向某某、宋某某1，并邀请他们共同投资。李某某以本人名义先后借给廖某人民币104万元(含李某某60万元、间某某15万元、石某某13万元、向某某6万元、赵某10万元,4人所提供的资金均以李某某的名义和账户汇款给廖某。宋某某则陆续借给廖某人民币共计145.2万元。李某某、宋某某二人借款给廖某后，为监督资金的流向，李某某在工地负责开车，宋某某负责工程项目的财务工作，均领取相应的工资。施工期间，李某某又分别介绍廖某向宋某某1借款10万元、赵某借款10万元、杨某某借款10万元、向某某借款20万元，均约定借款月利率为50%或70%不等。闫某某因之前以李某某名义借给廖某15万元，且每月能够按时收到李某某转交的利息，便决定追加投资，后直接通过银行汇款给廖某10万元。廖某分别支付李某某利息34.04万元(包括闫某某、石某某、赵某某、向某某、赵某5人以李某某名义借给廖某资金所获得的利息)、宋某某利息25万元、向某某利息2万元、杨某某利息5000元、宋某某1利息1.5万元。廖某因妻黄某某欠高利贷，债权人到其承包的小寨桥工地索讨高利贷，影响到工程的正常施工。为此,2012年11月3日，江苏九鼎环球建设科技集团有限公司代表人李某与廖某及李某某、宋某某签订了一份协议书。协议约定廖某、李某某、宋某某三人共同承包小寨桥工程、项目峻工结算所得利润均享亏损风险均担等内容。协议签订后，廖某离开工地，前往他处务工。小寨大桥工程后由李某某、宋某某二人续做至工程竣工并结算。共结算工程款996.0752万元。廖某在支付上述各出借人利息后，因资金链断裂，未能偿还上述出借款本息。2014年3月10日宋某某、李某某、闫某某、向某某、杨某某、宋某某1等人为此向公安机关报案。2014年4月29日公安机关立案侦查后，对廖某予以网上追逃，同年7月12日廖某被广东省南雄市公安局抓获并移交会同县公安局。经怀化市方兴司法鉴定所鉴定，廖某在2012年2月至9月，涉嫌吸收李某某、宋某某等7人存款共计人民币309.2万元。
另查明，杨某某1参入经营的“会同县海联信息中介服务中心”无金融中介服务资质。廖某承包小寨桥工程期间，另中标会同县人行道板工程，廖某与李某某宋某某3人合伙承包该工程项目，向某某先后在会同县人行道板工程工地、小寨大桥工地做水电工。
【案件争点】
行为人向特定人员借款的行为是否构成非法吸收公众存款罪。
【裁判要旨】
法院认为，廖某承包修建会同河小寨桥时，经杨某某1介绍认识李某某(系杨某某1哥哥的妻弟)、宋某某后向二人借款，李某某、宋某某(系李某某好友)在核实廖某所承包工程项目属实的情况后才决定借款给廖某。借款后，二人在廖某包工程的工地做事。廖某离开工地后，李某某、宋某某二人按照与廖某签订的协继续在小寨桥工程施工，直至竣工并结算，因此，廖某与李某某、宋某某之间的借兼前为借贷，后为合伙。其间，经李某某介绍，其好友闫某某、石某某、向某某、赵某、宋某某1、杨某某与其签订了投资协议后以李某某的名义转账给廖某,4人均与廖某没有直接交易行为，仅与李某某存在借贷关系。向某某先后在会同县人行道板工程工地、小寨大桥工地做水电工，视为单位内部员工。闫某某后面借款给廖某是自愿的，闫某某、杨某某、赵某3人与李某某之间均为好友，且李某某后又成为该工程的合伙人，宋某某1与李某某是熟人关系，与廖某不熟，通过李某某介绍借款10万元给廖某。基于上述事由，应认定李某某、宋某某、闫某某、石某某、向某某、赵某为特定对象，宋某某1为非特定对象；再者，本案并无证据证明廖某借款用于合法生产经营的行为扰乱了国家金融管理秩序。综上，廖某的行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。
例案三|林某某非法吸收公众存款案
【法院】
福建省莆田市秀屿区人民法院
【案号】
(2014)秀刑再初字第1号
【控辩双方】
公诉机关：福建省萧田市秀屿区人民检察院
被告人：林某某
【基本案情】
2000年1月至2001年1月，被告人林某某以支付1.5%-2.5%不等月息的方法，向林某荣、黄某恩、陈某英等10人借款，共计332,100元。其中,2000年1月17日向林某荣借款5000元，约定月息2%；同年3月27日向黄某恩借款4万元，约定每月支付利息800元；同年6月29日和10月4日，分两次向陈某英借款1万元和50,800元，约定月息1.8%；同年8月4日、8月19日、8月21日、10月4日、11月20日和12月19日，分别向林某明借款7000元、23,000元、23,000元、11,800元、6200元及5900元，约定月息18%；同年8月20日、27日，两次各向林某风借着5000元，约定月息2%；同年9月7日、25日，两次向林某友借款5000元和1万元，约定月息1.8%；同年11月29日向林某洪借款5000元，约定月息2.5%；同年12月4日向林某飞借款5万元，约定月息1.8%；同年12月17日向林某桂借款51,000元，约定月息2.5%；2001年1月30日向林某通借款18,400元，约定月息1.5%。因承包工程的工程款被部分拖欠、出借资金部分无法收回等原因，被告人林某某除支付黄某恩3个月利息、于2003年3月28日归还林某通借款18,400元于2003年4月10日归还林某飞借款5万元外，其余借款本息均未归还。2003年4月28日，公安机关决定对林某某涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查。2004年8月24日，被告人林某某被公安机关抓获。
【案件争点】
行为人向人特定人员借款的行为是否构成非法吸收公众存款罪。
【裁判要旨】
法院认为，首先，从借款对象来看：第一，被告人借款人数相对较少，仅为10人；第二，范围较小且相对特定。林某明、林某洪、林某凤系同村村民，其中林某明又系朋友关系、林某洪又系亲戚关系；林某友、林某桂、林某荣、林某飞系邻村村民其中林某荣又系同学关系、林某飞原先多次借款给被告人林某某；林某通系被告人林某某的远房亲戚，多年前就互相借款；黄某恩系向银行贷款后借给被告人林某某；另一借款对象陈某英虽然自称原来不认识被告人林某某，但其原系莆田盐场职工，与林某通系同事关系，通过林某通介绍认识了被告人林某某。因此，从借款对象看，不应认为被告人林某某向社会不特定公众借款。其次，从行为方式看，被告人林某某并未积极散布吸储方式来吸引他人把钱存放在其处，黄某恩、陈某英、林某明、林某飞、林某通、林某洪都是基于被告人林某某提出借款后将钱借给被告人林某某，只有林某荣、林某凤、林某友、林某桂4人称被告人林某某有吸收存款或听说被告人林某某有吸收存款，而主动要求借给林某某，金额仅为81,000元。最后，从借款事由看，有251,100元是被告人林某某提出要求借款，除了向远房亲戚且多年前就互相借款的林某通借款18,400元未提及借款事由外，向林某洪、林某明、陈某英、黄某恩借款182,700元时被告人林某某均言明是承包工程、做生意或承包盐场需要，向林某飞借款5万元时更声明自己资金紧张。
综上所述，由于被告人林某某并未以散布吸储的方式向社会不特定公众借款，而大部分款项是被告人林某某以承包工程、经营生意等事由向范围相当局限且相对特定的对象借入，不应以非法吸收公众存款罪论处。
三、裁判规则提要
(一)准确区分针对特定对象的民间借贷行为与非法吸收公众存款犯罪行为
民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。民间借贷和非法集资两者十分接近，从目前审理的案件看，绝大多数非法集资犯罪案件都发生在民间借贷市场。如何准确区分二者，审判实践中存在一些模糊认识。我们认为，二者在以下层面具有明显不同。
(1)二者的法律定性不同。
非法集资，顾名思义，必然是一种违法行为，无论行政违法，还是刑事犯罪，至少在法律层面，具有可责性，非法集资行为符合非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪犯罪构成要件的，应依法追究相应的刑事责任；而民间借贷本身是中性的，既可能是正常的民间资金转移，也可能演化为违法行为。换言之，非法集资活动的违法性(非法性)是确定的，既可能违反行政法律法规，也可能违反刑法相关规定；民间借贷的合法性则具有不确定性，存在合法和非法的双重可能。例如，正常利率的民间借贷活动受我国法律保护，但高利贷，以及“套路贷”，则
是非法的，甚至可能构成犯罪，因而不受法律保护。
(2)非法集资活动和民间借贷导致的法律责任存在差别。
非法集资活动因其行为具有非法性，根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等的规定，可以给予行政处罚，构成犯罪的，应当依法追究相应的刑事责任；合法的民间借贷活动在正常履行中不产生法律责任，出现纠纷后，可能产生民事责任。只有当民间借贷活动演化为非法金融业务活动后，才会产生行政责任或刑事责任。
(3)非法集资活动和民间借贷导致的社会效果不同。
非法集资因其扰乱金融管理秩序，制造金融风险，危害国家金融安全，因而具有较大的社会危害性；民间借贷出现在非正规的民间金融市场，形成相应的民间金融秩序，这种秩序是对正规金融市场的必要的有益的补充，在资金使用上也与正规金融市场形成一定的竞争关系。只要民间借贷活动没有转化为非法集资等违法犯罪活动，即应当受法律保护。非法吸收公众存款罪与民间借贷都是一种还本付息的行为，但非法吸收公众存款罪的集资对象针对不特定多数人，且严重破坏了国家金融管理秩序。判断行为人的行为是否构成非法吸收公众存款罪，应当按照最高人民法院《非法集资司法解释》《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等的规定，结合行为是否具有“非法性”“公开性”“利诱性”“社会性”进行综合分析认定。
(二)结合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，准确划分刑民界限
根据我国刑法及相关规范性文件的规定，非法集资犯罪主要包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等。《非法集资司法解释》第1条所规定的非法集资犯罪行为必须具备的“非法性、公开性、利诱性、社会性”四大特征，是判定非法集资行为构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪的基本标准。该解释第3条所规定的犯罪数额和人数要求，是行为人在符合第1条规定的非法集资行为四大特征前提下，所必须具备的具体个罪的入罪标准。实践中不应脱离刑法规定的犯罪构成要件，将非法集资司法解释》第1条和第3条的相关规定割裂开来，仅以具体集资的人数或数额作为区分民间借贷与非法集资犯罪的界限，机械理解和执行相关刑事立案标准，换言之，《非法集资司法解释》第1条规定界定了某一行为是否属于刑法意义上的非法集资行为，第3条则规定了某一非法集资行为构成非法吸收公众存款罪的具体入罪标准。
行为人所经营的公司、企业涉嫌非法集资，但尚能正常经营，且具有兑付能力的，应建议有关主管、监管部门采取行政、法律手段监督其尽快清退集资款项。对于公司、企业涉嫌非法集资，且已经出现经营困难的，如果经过综合评估认为尚有复苏可能，在政策允许的范围内可协调金融等有关部门，通过加大帮扶力度，加强管控，引导集资参与人与公司、企业签订分期还款协议，逐步清退集资款项。行为人涉嫌非法集资犯罪，但有可能返还集资款项的，可以暂缓刑事立案。对于能够积极筹集资金，并在刑事立案前已经全部或者大部分兑付集资参与人的，后果不严重的，可以不予刑事案件立案，或者免予刑事处罚。
(三)准确把握非法吸收公众存款罪的社会性特征
根据《非法集资司法解释》的规定，包括非法吸收公众存款罪在内的非法集资犯罪活动，需同时具备“非法性”“公开性”“社会性”“利诱性”四个特征，其中，社会性特征是非法集资犯罪的本质特征，是包括非法吸收公众存款罪在内的所有非法集资活动区别于民间借贷的主要依据。《非法集资司法解释》从正反两方面对非法集资的社会性特征作了限定。依据《非法集资司法解释》第1条第1款第4项的规定，非法吸收公众存款，必须“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”，同时，本条第2款又规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。在具体理解和把握非法吸收公众存款罪“社会性特征”时，首先要准确界定不特定对象”的认定标准。我们认为，要坚持主客观相一致的原则，从主观认识和客观行为两个方面加以把握；换言之，既要考察行为人主观上是否具有仅向特定对象吸收资金的目的，又要考察行为人客观上所实施的行为是否可控，是否现定于特定的范围或者仅针对特定的对象。如果行为人对集资行为的辐射面事先不加以限制，事中不做控制，或者在蔓延至社会后而听之任之，不设法加以阻止的，应当认定为向社会不特定对象吸收资金。
如果行为人仅向“亲友”集资，而不扩大范围或者不放任集资范围扩大，则属于非法集资司法解释》规定的“未向社会公开宣传，在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法或变相吸收公众存款”。如果行为人通过“亲友”向社会不特定人集资，或行为人最初向“亲友”集资，行为人的“亲友”又向他们的朋友、亲戚、熟人等吸收资金，行为人明知上述事实并放任的，或者行为人主观上产生了非法集资目的，在向社会不特定人员集资的同时，还向“亲友”集资的，均应当认定为向“社会不特定对象”吸收资金，具有“社会性”，符合非法吸收公众存款罪其他构成要件的，应当以非法吸收公众存款追究刑事责任。2014年“两高一部”《非法集资案件适用法律意见》对非法吸收公众存款罪的社会性，特别是“社会公众”的认定予以明确，即“下列情形不属于………针对特定对象吸收资金’的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；(二)以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。2019年“两高一部”《非法集资案件意见》在继承上述规定的基础上，又进一步明确，行为人“向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的”，向亲友或者单位内部人员吸收的资金均应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。从而进一步界定清楚“社会不特定对象”的内涵和外延。
非法集资刑事案件中的“亲友”包括亲属和朋友。对亲属的认定，原则上限于夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹等。对于其他亲属，应在确定亲属关系的基础上，进一步查明相互间关系如何，日常交往是否密切，借款的目的等因素进行综合判定。对于“朋友”，我们认为应作限制性理解，可以从认识方式、交往基础、持续时间以及借款目的等因素综合考虑。
关于单位内部人员的认定，可参考“朋友”的认定原则。对于集资对象既有亲友、单位职工等内部人员，又有其他社会人员的情形，如果均系非法集资行为指向的对象，一般均应纳入社会公众的范围；最初未向社会公开宣传，仅向亲友、单位内部职工集资的，则不计入非法集资的范围。
实践中，对于因生产经营所需，以承诺给付分红或者利息的方法，向单位内部职工、亲友等筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难未能及时兑付本息引发纠纷的，应当适用《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，按照民间借贷纠纷处理，不应以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。
在廖某非法吸收公众存款一案中，廖某向李某某、宋某某、闫某某、石某某、向某某、赵某等人借款，均系向特定对象借款，没有向社会不同特定的多数人借款，其行为在性质上属于民间借贷，不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。在林某某非法吸收公众存款案中，林某某并未以散布吸储的方式向社会不特定公众借款，且大部分款项是林某某以承包工程、经营生意等事由向范围相当局限且相对特定的对象借入，亦属普通的民间借贷法律关系，不应以非法吸收公众存款罪论处。
