行为人为牟取不正当利益，在生产食品的过种中掺入国家明令禁止的有毒、有害的非食品原料，并在市场上公开销售，对他人的生命健康造成危害，同时构成生产、销售有毒、有害食品罪和以危险方法危害公共安全罪，二罪名属于法条竞合，根据特别法优于普通法的原则，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
案情
2012年春至2013年9月，被告人郑某在淮滨县防胡镇生产豆芽期间，为了使豆芽生长快且不长根须，在生产豆芽过程中添加使用俗名为“无根水”的物质，并将生产的豆芽在淮滨县防胡镇街道销售。2013年9月24日，县公安局接到群众举报后即对郑某正在销售的豆芽进行扣押，并抽样送检。2013年10月14日，经黎明化工研究院化工新材料检测中心检测，从郑某处提取的豆芽中含有激素类添加物4-氯苯氧乙酸钠，它能使豆芽细胞快速分裂从而达到加速豆芽生长的目的，但超量摄入会使儿童发育早熟、女性生理发生改变、 0老年人骨质疏松，甚至诱发致癌、致畸的严重后果。根据国家质量监督检验检疫总局《关于对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》( 20l1年第156号)的规定，自2011年11月4日起，4-氯苯氧乙酸钠不得作为食品用加工助剂使用。针对上述事实，公诉机关当庭出示了相关证据，认为被告人郑某犯生产、销售有毒、有害食品罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定追究刑事责任。被告人郑杰对起诉书指控的罪名和事实无异议，认罪。
审判
淮滨县人民法院认为，被告人郑某在食品加工过程中，添加国家禁止作为食品用加工助剂的物质4-氯苯氧乙酸钠，并进行销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人郑杰无犯罪前科，系初犯、偶犯，到案后如实供述自己的犯罪行为，且认罪、悔罪，可以酌情从轻处罚。被告人郑杰经判前社会调查显示其判处缓刑后对所居住的社区没有重大不良影响、无再犯罪的危险。审判法院于2014年9月1日作出刑事判决：一、被告人郑某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金于判决生效之日起十日内缴纳）；二、禁止被告人郑某在一年缓刑考验期限内从事豆芽生产、销售及相关活动（禁止令考验期限，从判决确定之日起计算）。
评析
一、生产、销售有毒、有害食品罪在司法实践中的具体认定
根据我国《刑法》规定，生产、销售有毒、有害食品罪，是指生产者、销售者违反国家食品卫生管理法规，故意在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。本罪是选择性罪名，不仅指行为方式（生产、销售）选择，也包括犯罪对象（有毒、有害食品）选择。司法实践中，应当根据行为的特征具体确定犯罪罪名。
（一）生产、销售有毒、有害食品罪罪与非罪的界限
在实践中，把握生产、销售有毒、有害食品罪罪与非罪的界限应当注意以下几点：
1．是否违反食品卫生法规，尤其注意是否违反《食品卫生法》。违反食品卫生法规是构成本罪的前提，不违法就不构成犯罪。
2．生产销售的食品是否有毒、有害的食品。判断食品中是否有毒、有害，要由专业的食品卫生监督机关进行鉴定。如果无毒、无害或者毒性很小，危险性也很小，则不构成犯罪。
3．行为人主观上是否出于故意。如果行为人出于过失，不知道生产销售的食品是有毒、有害的食品且没有造成严重后果，则不构成犯罪。
本案中，被告人郑杰为牟取不正当利益，故意在生产加工食品的过程中添加国家明令禁止的化学物质4-氯苯氧乙酸钠，并在市场上公开销售，经过专业机构检测鉴定此种物质具备有毒性，长期食用将对人体造成严重危害，因此构成生产、销售有毒、有害食品罪。
（二）生产、销售有毒、有害食品罪此罪与彼罪的界限
1．生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪辨析
生产、销售不符合安全标准的食品罪，是指违反国家食品安全法规，生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪有相似之处，两罪的行为方式都与生产、销售行为有关，有毒、有害行为也是不符合卫生标准的，两罪所侵犯的客体都是复杂客体，主观方面也只能由故意构成，犯罪主体也一样。两罪的主要区别为：
一是犯罪对象不同。前者的犯罪对象范围较为广泛，“不符合食品安全标准的食品”，其包括食品卫生法禁止生产经营的一切不符合卫生标准的食品；后者的犯罪对象仅限于有毒、有害食品，是“有毒、有害的非食品原料”和“含有有毒、有害的非食品原料的食品”。
实践中区分两罪的关键主要在于两点：一是毒源不同。前者的“毒害”来源于食品原料本身，而后者的“毒 害”来自于食品中的非食品原料的毒性。非食品原料或受到污染而有毒性，或本身含有毒性，由于毒害量大（超过国家有关标准）而对人体有害。食品原料的毒性主要是受到污染或变质腐败等造成。二是掺入的方式不同。前者的“毒害”是由生产、销售中受到污染或变质而引起，是行为人消极的不作为；而后者的“毒害”是故意掺入，是行为人积极的作用。如果没有故意掺入行为，尽管食品受到有毒、有害非食品原料的污染，也不能认定为生产、销售有毒、有害食品罪。
二是犯罪手段不同。前者在客观上表现为实施生产、销售不符合卫生标准的食品的行为，但其本身是食品原料，其毒害性是由于食品原料被污染或者腐败变质所引起的。后者在客观上表现为实施在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或销售明知是掺入有毒、有害的非食品原料的食品的行为。因此，是否掺入有毒、有害的非食品原料，是两罪的根本区别所在。
三是对危害结果的要求不同。前者属于危险犯，即行为人生产、销售不符合卫生标准的食品，须达到“足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患”程度，才构成犯罪；后者属于行为犯，即只要行为人实施了在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或销售明知是掺入有毒、有害的非食品原料的食品的行为，即构成犯罪既遂。不必要求危害后果的出现，但若对人体健康造成严重损害或者有其他严重情节的的，则可以按结果加重犯处理。
四是主观故意的内容不同。前者表现为，行为人主观只是明知生产、销售的食品不符合卫生标准。后者表现为，行为人主观上明知是有毒、有害的非食品原料而故意掺入食品中或者明知是掺入有毒、有害的非食品原料食品而予以销售。
2．生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪辨析
投放危险物质罪是指故意投放有毒性、放射性、传染病病原体等危险物质，危害公共安全的行为。投放危险物质罪中的投放有毒性物质的行为和生产、销售有毒、有害食品罪在客观方面都使用了毒物，并且均危害了公共安全，有一定的相同或者相似之处。但它们的区别也是明显的，主要是：
（1）犯罪客体不完全相同。前者的客体为公共安全；后者的客体为复杂客体，具体包括国家对食品卫生的监督管理秩序和广大消费者即不特定多数人的生命、健康权利。
（2）犯罪客观方面不完全相同。前者除了可以在食品中投放有毒物质外，也可以在其他场合投放有毒物质；后者在客观方面表现为在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品。
（3）犯罪主体不完全相同。前者的主体为一般主体且只能是自然人，14周岁以上的人可以构成投放危险物质罪；后者的主体为生产者、销售者，既可以是年满16周岁的自然人，也可以是单位。
（4）犯罪目的不同。前者的目的是使不特定多数人死亡或伤害，直接危害公共安全；后者的目的多为牟利，虽然行为人对掺入有毒、有害的非食品原料是明知的，但并不追求危害结果的发生，行为人对引起危害公共安全的后果只能是间接故意。
3．生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪辨析
生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的行为。生产、销售伪劣产品，同时构成侵犯知识产权、非法经营等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。犯本罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成妨害公务等罪的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。生产、销售假药、劣药、有毒、有害食品、不符合安全标准的食品，不构成生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售不符合安全标准的食品罪等相关罪名，但是销售金额在五万元以上的，依照刑法生产、销售伪劣产品罪的规定定罪处罚。
4．生产、销售有毒、有害食品罪与以危险方法危害公共安全罪辨析
以危险方法危害公共安全罪与生产、销售有毒、有害食品罪多有交叉，难以准确认定。在司法实践中，两者的关系通常被认为是一般与特殊的关系，在具体认定时一般是根据特别法优于普通法的原则，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪。从二罪的罪状规定分析，二罪均对不特定多数人的生命、健康造成损害，即在客体上均危及公共安全，且二罪对这一客体的危害不需要附加任何条件、不受任何具体案情的影响，因而二罪属于法条竞合而非想象竞合关系，其本质区别在于具体行为方式不同。
当一行为构成生产、销售有毒、有害食品罪时，一般亦可构成以危险方法危害公共安全罪，此时根据法条竞合时特别法优于普通法的原则，以生产、销售有毒、有害食品罪论处。生产、销售有毒、有害食品罪的行为方式是在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，要求犯罪对象必须是掺入有毒、有害的非食品原料的食品。如果有毒、有害的非食品原料掺入的对象不是食品，或者销售的是有毒、有害的非食品原料本身，则应认定为以危险方法危害公共安全罪。例如，“三鹿奶粉”案件的主犯明知三聚氰胺是化工产品，不能食用，一旦食用必然会危害人体健康和生命安全，仍以三聚氰胺和麦芽糊精为原料，研制出三聚氰胺的混合物（“蛋白粉”）。此行为的本质是直接生产、销售有毒、有害的非食品原料，不属于《食品安全法》所规定的食品或食品原料，且没有在食品中掺入、投放的过程，因而不能认定为生产、销售有毒、有害食品罪。由于该行为完全符合以危险方法危害公共安全罪，可以适用一般法条认定为以危险方法危害公共安全罪。由此可知，准确区别二罪必须把握两个方面的内容：一是添加的物质是食品或食品原料，还是有毒、有害的非食品原料；二是是否在生产、销售过程中存在掺入、添加行为。
本案中，被告人郑杰在生产豆芽的过程中掺入国家明令禁止的有毒、有害的化学物质并在市场上公开销售，其毒害性并不是由于豆芽被污染或者腐败变质所引起的，故不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪；被告人在生产豆芽的过程中掺入国家明令禁止的有毒、有害的化学物质并在市场上公开销售是为了牟取不正当利益，虽然对掺入有毒、有害的非食品原料是明知的，但并不追求危害他人生命健康的结果的发生，行为人对引起危害公共安全的后果只能是间接故意，故不构成投放危险物质罪。因此，被告人为牟取不正当利益，在生产豆芽的过程中掺入国家明令禁止的有毒、有害的非食品原料4-氯苯氧乙酸钠，并在市场上公开销售，对他人的生命健康造成危害，无法查证其销售的具体金额，不能认定其构成生产、销售伪劣产品罪，但可以认定其同时构成生产、销售有毒、有害食品罪和以危险方法危害公共安全罪，二罪名属于法条竞合，根据特别法优于普通法的原则，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
（三）生产、销售有毒、有害食品犯罪案件中对行为人主观“明知”的认定
在认定生产、销售有毒、有害食品罪的主观要件时，必须把握“明知”的要件。刑法第一百四十四条规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金……”刑法虽然只对销售行为规定了明知要件，但这不意味着生产行为不需要明知要件。刑法第一百四十四条规定的“明知”和刑法第十四条规定的“明知”应当有所区别。总则中的“明知”是对犯罪故意成立的总的要求，或者说是所有故意犯罪的一般构成要素，其内容是“自己的行为会发生危害社会的结果”。而分则中的“明知”，其内容则较为特定。现行刑法分则中约有27个刑法条文含有“明知”的规定，包括第一百三十八条、第三百七十条这样的过失犯罪条文：由此而论，分则中“明知”不能局限于犯罪故意的认定，还涉及定罪量刑标准等问题。
因此，本案中“明知”的认定是指，被告人郑杰明知长期食用加入俗称“无根水”的激素类添加物4-氯苯氧乙酸钠生长的豆芽，将会导致危害他人身体健康等危害社会的结果的情况下，仍然生产和销售的行为。
司法实践中，人民法院对行为人主观要素的认定，应当从以下五个方面加以把握：一是买卖双方的成交价格；二是货物的来源渠道；三是行为人对食品的认识程度；四是是否在有关部门禁止或发出安全预警的情况下继续生产、销售；五是行为人的年龄、经历、学识、职业、职务、职责、素质等方面。这五个方面应当在办理此类案件时予以综合考虑。
