最高法公布刑事指导案例第545号，来源：《刑事审判参考》2009年第2集（总第67集）。
依火挖吉、曲莫木加、俄木阿巫贩卖、运输毒品案——审理先归案被告人过程中，在逃的共同犯罪嫌疑人归案的，应如何处理
一、基本案情
凉山州检察院以依、曲、俄犯贩卖、运输毒品罪，向法院提起公诉。
依辩称，其没有购买毒品。其辩护人提出，指控依犯贩卖、运输毒品罪的事实不清，证据不足；依的行为只构成运输毒品罪，且不是本案主犯；建议对其从轻处罚。
曲辩称，系依叫其到俄家拿钱；其没有购买毒品。其辩护人提出，曲系被他人诱骗参与运输毒品，在运输毒品中系从犯；其主动交代了同案被告人俄参与贩毒的事实，有重大立功表现；建议对其从轻处罚。
俄辩称，本案中用于购买毒品的32万元是沙放在其家中的；其没有与沙共谋贩毒。其辩护人提出，俄检举了沙贩毒的事实，具有立功表现；俄没有参与购买毒品；其系受沙引诱、教唆参与犯罪，系胁从犯、预备犯；认罪态度好；建议对其从轻处罚。
法院经公开审理查明：
2006年初，俄与沙（在逃）共谋贩卖毒品。2006年2月9日，曲到昭觉县民族中学俄家中，俄将32万元现金和l张户名为马（俄木阿巫的丈夫，不起诉）的农业银行卡及密码交给曲。曲到西昌找到依。2月10日，依和曲从西昌乘车前往宁蒗县。2月11日，俄将8万元现金交给马，让其在昭觉县农业银行将该款存入曲所带的农业银行卡上。依、曲在宁蒗县城将卡上的钱取出，连同所带的现金，购买了海洛因。2月12日，依、曲乘客车返回西昌，行至西木公路河西收费站时被抓获。公安人员从二人携带的塑料编织袋内查获海洛因5块，净重l756克。经鉴定，海洛因含量为64．63％。同年5月10日，公安人员将俄抓获。
法院认为，依、曲携带毒资到云南省宁蒗县购买毒品，在运输途中被抓获，其行为构成贩卖、运输毒品罪。俄为牟取非法利益，出资购买毒品用于贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。三被告人分工合作，相互配合，系共同犯罪，应根据各被告人在犯罪中的地位、作用分别处刑。三被告人的辩护人所提各被告人均是本案从犯的意见，与查明的事实不符，不予采纳。三被告人贩卖、运输毒品数量巨大，应依法惩处。依照《刑法》第347条第二款第（一）项、第25条、第57条之规定，判决如下： 1．依犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑； 2．曲犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑；3．俄犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行。
一审宣判后，依、曲提出上诉。
依的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：（1）依无贩卖毒品的主观故意，其参与购买毒品的目的是为了获取运费，故只构成运输毒品罪。（2）依系受沙指使为其购毒，在整个购买、运输毒品过程中，受曲安排，处于从属地位，是从犯，应依法从轻处罚。（3）依于一审宣判后检举了主犯沙贩卖毒品的事实，且其亲属配合公安人员将沙抓获，有重大立功表现。
曲的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：（1）曲未参与依购买毒品，只有运输行为，应定运输毒品罪。（2）曲不是毒品所有者，其受依的指使协助依运输毒品，系从犯。（3）曲在案发后检举毒品的出资者俄及马，具有立功表现。
原审被告人俄的辩护人提出，俄检举了沙贩卖毒品的事实，沙现已被抓获，俄具有重大立功表现，可依法从轻处罚。
省高级院经二审审理认为，上诉人依、曲明知沙、俄等人所购海洛因用于销售仍参与购买和运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。原审被告人俄明知是海洛因而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。依等三人贩卖、运输海洛因l756克，数量巨大，应依法处罚。在共同犯罪中，依、曲共同购买，积极运输，俄参与谋划、筹集毒资，均起了重要作用，应根据各自的地位和作用予以处罚。公安机关根据依亲属提供的线索将沙抓获，而非依本人提供线索，故依及其辩护人所提依只构成运输毒品罪、系从犯、有重大立功表现的上诉理由及辩护意见不能成立。曲检举俄及马贩毒的情况属实，但不符合立功的法定条件，故曲及其辩护人所提曲只构成运输毒品罪、系从犯、有重大立功表现的上诉理由及辩护意见不能成立。原审被告人俄检举沙贩卖毒品的情况属实，但亦不符合立功的法定条件。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《刑事诉讼法》第189条第（一）项、第199条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法将本案报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，第一审判决、第二审裁定认定的被告人依、曲贩卖、运输海洛因的部分事实不清、证据不足。依照《刑事诉讼法》第199条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第三条的规定，裁定如下：发回四川省凉山法院重新审判。
二、主要问题
在审理先归案的共同犯罪被告人过程中，在逃的共同犯罪嫌疑人归案的，应如何处理?
三、裁判理由
在共同犯罪案件中，部分犯罪嫌疑人在逃是一种常见现象。为防止对已归案犯罪嫌疑人审理上的过分迟延，司法机关通常对先归案的犯罪嫌疑人进行侦查、起诉和审判。这就有可能出现在审理已归案被告人时，其他共同犯罪嫌疑人也归案的情形。对此如何处理，司法实践中的做法不完全一致。如案件尚处于一审阶段，通常做法是由公诉机关撤回起}斥，与后归案被告人并案后再行起诉、审判，有时也会对后归案的犯罪嫌疑人另案审理；如案件已处于二审阶段，而二审法院认为不并案审理不会影响事实认定的，则仍会继续审理，对后归案的犯罪嫌疑人另案处理。
我们认为，共同犯罪案件有一定特殊性，对于在审判先归案被告人过程中，在逃的犯罪嫌疑人也归案的，原则上应并案审理。主要考虑是，每个共同犯罪人都是犯罪的亲历者，对其他共犯的犯罪事实最为知情，其供述对证明其他共犯人的犯罪事实十分重要。同时，共同犯罪人在责任分担上存在直接利害冲突，每个人均可能为减轻罪责而在供述时避重就轻，推卸责任。在审判中，只有尽可能全面听取每个被告人的供述和辩解，并结合在案的其他证据，才能排除矛盾，澄清疑点，查明案件事实，准确区分各被告人在共同犯罪中的地位和作用，确保案件质量。因此，除了个别案情较为简单，事实、证据及各被告人的地位、作用较为清楚，分案审理不会影响公正审判的案件以外，对其他共同犯罪案件，尤其是可能适用死刑的案件，无论处于一审还是二审阶段，原则上都应将后归案的共同犯罪人纳人到全案当中一并审理。如案件尚处于一审阶段，应由公诉机关撤回起诉，并案后再行起诉；如案件已进入二审程序，则应以部分事实不清为由发回重新审判。
从本案情况来看，省高院在对本案进行二审期间，公安机关根据依亲属提供的线索，将在逃的共同犯罪嫌疑人沙抓获归案。在此情况下，将本案发回一审法院，将沙纳入本案一起审判，非常必要。主要表现在以下两个方面：
一是有利于查明全案事实，使原来因沙未到案而无法查证的事实得以查清。在本案一、二审过程中，由于沙不在案，对依和曲二人究竟谁受沙直接指使到俄家去拿毒资的事实一直未能查清。曲供称，系依打电话叫其到马家去拿钱，但依坚决否认。俄供称，沙打电话叫其把钱和农行卡交给曲到云南购买毒品。由此分析，沙叫曲到俄家拿钱的可能性较大，但曲坚称系依叫其到俄家拿钱，故此情节难以认定。沙现已归案，如将其纳入本案一起审理，对此问题就可以通过讯问沙得到证实和解决。
二是有利于查明各被告人在共同犯罪中的地位、作用，准确量刑。本案一、二审已对先归案的三名被告人判处两人死刑立即执行、一人死刑缓期执行。但有证据表明，沙可能系本案涉案毒品的主要所有人，其在共同犯罪中的地位和作用可能大于先归案的三名被告人。如不将其纳入本案一并审判，则很难对各被告人在共同犯罪的地位、作用作出准确、客观的评价，也就必然影响到对各被告人的公正量刑。如将其纳入本案一并审判，查明沙确系本案涉案毒品的主要所有人，而依和曲只是受其指使，为其代购并运输毒品，则对全案各被告人的量刑问题也需要重新进行评价和权衡，从而对各被告人作出罪刑均衡、罚当其罪的公正裁判。
鉴此，最高人民法院依法裁定不核准被告人依、曲死刑，将本案发回凉山州法院重新审判。
（撰稿：最高法刑五庭何泽宏 审编：最高法刑五庭 王勇）
