司法鉴定

司法鉴定服务平台（ID：jianding365） 随着司改的深入和以庭审为中心的审判制度的确立，以后鉴定人出庭接受证据质询慢慢会成为常态，与律师在庭上直接交锋不可避免，我们只有做好充足准备，才可使自己的鉴定意见最终被法庭采纳；这篇文章是一名专打醉驾官司的律师在执业中总结出来对鉴定意见最常用的“攻击”招数，虽然，只是以酒驾为案例，但其辨护模式同样适用于其他刑案，很值得我们鉴定人认真研读一下，知已知彼，才不会上庭时被搞得太被动。

1质疑鉴定人及机构资质 鉴定机构和鉴定人的法定资格和条件的审查及相关的排除规则　 2质疑鉴定资料关于鉴定资料的审查及相关的排除规则 第八十四条第（三）项规定着重审查的内容是：检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。 相对应的第八十五条第（三）项、第（四）项规定的排除规则是：送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；鉴定对象与送检材料、样本不一致的。 鉴定资料是鉴定意见的基础与前提。所谓鉴定资料，是指鉴定过程中直接用于检验的一切资料的总称。一般认为鉴定资料包括检材和样本。检材，就是被检验的对象，是作为证据的原始资料。而样本，是供鉴定对照，比较用的已知物。对鉴定资料审查的重要性，同样是不言而喻的。 对于检材和样本，其来源必须真实可靠，来自何人、何物、何时、何地、何部分，必须得到确切的证实（与相关记载的内容相符）； 其取得过程必须符合法律、有关规定（包括检材和样本提取的技术规范，因为违反这些相关的技术规范，极有可能导致检材和样本因污染而改变原有的形态特征，从而不具备鉴定条件，这在醉驾案件、环境污染案件中尤为明显），应当由合法的主体遵循法定程序、以合法的手段调查收集； 检材和样本在数量上必须符合国家规定的科学技术检验标准范围，数量不足，会给鉴定造成困难，即使作出鉴定意见，其结论的科学可靠性也是值得怀疑的；检材和样本的保管、送检，必须规范，根据不同的检材和样本，采取相应的保全方法，防止丢失或被破坏，或者腐败、变质，以确保流转环节的同一性和不受污染。 在司法实务中，这一方面的问题还是相当严重的，从我们办理醉驾案件的情况来看：采取血样时违规使用醇类消毒剂的有之；未按规定使用抗凝剂甚至使用促凝剂造成检材凝固的有之；护士抽血违反医学规范未能促使血样与抗凝剂混匀的有之；检材未制作唯一性标识未按规定封装的有之；送检血样与检验血样数量不一致的有之。凡此种种，不一而足。 ３质疑形式要件鉴定意见形式要件的审查及相关的排除规则 第八十四条第（四）项规定着重审查的内容是：鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章。相对应的第八十五条第（七）项规定的排除规则是：鉴定文书缺少签名、盖章的。 鉴定意见的形式要件不仅关乎鉴定意见本身的合法性，而且影响到鉴定意见的真实性。由于司法实践中，鉴定人很少出庭作证，如果鉴定意见尤其是一些关键性的鉴定意见包含的内容不完备，相关内容存在瑕疵，就将给鉴定意见的审查判断带来困难，进而影响到案件事实的准确认定。 鉴定意见在这方面的问题其实是相当严重的，包含内容不完备，可以说是当前鉴定意见的一个通病。关于鉴定意见的形式，我主要想讲两点： 一是，第八十五条第（七项）明确了一个排除规则，即“鉴定文书缺少签名、盖章的”。这条排除规则的含义非常清楚、明晰，没有什么可争议的。但令人遗憾的是，在司法实践中往往被莫名地忽视。其实，在刑事案件的许多鉴定意见中，鉴定人、检验人没有签名的情况还相当普遍，但就是这样一清二楚明摆着的非法鉴定意见，竟然可以过五关斩六将，最终成为给被告人定罪量刑的根据。 我举一个极端的例子，不久前我们办理了一个销售假药的二审案件。一审判决据以定罪量刑的三份检验报告和五份鉴定意见，竟然没有一个鉴定人签名；而参与一审辩护的10名律师，对此居然没有一个律师提出质疑。而在我们介入二审后，又仅仅以这么一个理由，就将全部检验报告和鉴定意见作为非法鉴定意见排除，促使二审法院裁定撤销原判，将案件发回重审。 二是，如果鉴定意见中没有相关鉴定过程和鉴定方法的内容，这是极其普遍的现象。鉴定机构拒绝向法庭提交相关的鉴定档案（以涉密为由），而法庭又未要求鉴定人出庭，或者鉴定人虽然出庭，但未能向法庭说明有关鉴定过程和鉴定方法的情况下（通常鉴定人会以“时间长了，记不清了”予以搪塞），在这种情况下，该鉴定意见是否可以作为非法鉴定意见予以排除？ 由于第八十五条对鉴定意见残缺鉴定过程和鉴定方法的内容没有作出具体明确的排除规则，因此，在上述情况下，能否将这样的鉴定意见作为非法鉴定意见予以排除，还是有不同看法的。这种由于鉴定机构和鉴定人的原因，致使法庭最终无法查明“鉴定意见的鉴定过程和鉴定方式是否符合相关专业的规范要求”而产生的不利后果，无疑应当由负有举证责任的公诉机关来承担。 我个人倾向于认定该鉴定意见不具有证明力，按照举证不能处理。或者援引第八十五条第（九）项“违反有关规定的其他情形”的兜底条款来处理。 ４质疑鉴定程序鉴定程序的审查及相关的排除规则 　第八十四条第（五）项、第（十）项规定着重审查的内容是：鉴定程序是否符合法律、有关规定；鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。相对应的第八十五条第（七）项规定的排除规则是：鉴定程序违反规定的。 司法鉴定程序是指司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动的方式、步骤以及相关规范的总称。鉴定程序主要包括鉴定的委托与受理程序和鉴定的实施程序。 鉴定程序的合法性是程序正义的必然要求，也是鉴定意见合法性的重要参数。但是，由于我国司法实务中长期以来重实体、轻程序的影响，在司法鉴定中漠视程序规定的现象还相当严重，在我们所办理的危险驾驶（醉驾）案件中，鉴定机构和鉴定人不按鉴定程序进行鉴定的情况可谓是比比皆是，这里我主要讲三个非常严重的违反鉴定程序的表现： 一是，无视检材的同一性和不受污染，违规受理。这个问题我实际上前面在阐述检材的审查时已经涉及，许多问题检材（比如凝固，腐败的血样，数量不符的血样，没有按照规定封装的血样等等），就是由于鉴定机构未依法把关而流入鉴定实施过程的。 二是，实际鉴定只有一人，但在鉴定文书上签名的却有二人。这种现象具有很大的普遍性。在我们办理的若干案件中，甚至还有鉴定机构正式向法院出具书面证明，说明涉案鉴定由其某一鉴定人具体实施并完成鉴定意见草稿，然后交由其某一复核人进行复核后正式签发。对此有观点认为，鉴定机构一个鉴定人实施鉴定，只要另外还有一个复核人进行复核就可以了，就不违反鉴定程序。 对此我不敢苟同。 因为，鉴定人必须具有亲历性，鉴定人进行鉴定必须要亲自参加主要的鉴定步骤，没有亲自参加鉴定过程的人，是不能称为鉴定人。 《司法鉴定程序通则》第十九条规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；……”第三十五条规定：“司法鉴定人完成鉴定后，司法鉴定机构应当指派具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核；……复核人员完成复核后，应当提出复核意见并签名，存入鉴定档案。” 因此，在我国目前的鉴定体制下，鉴定人不得少于二人；复核人不是鉴定人。顺便说一句，在鉴定意见上签名的授权签字人，一般也不是鉴定人。 三是，随意使用鉴定标准。比如，在危险驾驶（醉驾）案中，血液乙醇酒精含量的检测，有多个现行有效的标准，比如：《血液酒精含量的检验方法》（GA/T842-2009）、《生物样品血液、尿液中乙醇、甲醇、正丙醇、乙醛、丙酮、异丙醇和正丁醇的顶空-气相色谱检验方法》（GA/T1073-2013）、《血液中乙醇的测定 顶空气相色谱法》（SF/Z JD0107001-2010）、以及若干省、市的地方性标准。 根据中华人民共和国国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB19522-2010）第5.3.2的强制性规定，血液酒精含量检验方法按照GA/T842-2009规定，且该标准是专门适用于行使中的车辆驾驶人的。 我们知道，司法鉴定使用的检验标准会直接影响和决定了鉴定检验结论，不同的检验标准有不同的准确性和精度等特征，很难期望用不同的方法从同一检材中得到相同的结果。因此，鉴定标准必须依照有关规定的顺序遵守和采用，不得随意为之。 《司法鉴定程序通则》第二十三条明确规定：“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准，技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。 但在司法实践中，鉴定机构实施鉴定时，检验标准的采用却相当地随意，在我们所接触到的案例中，有采用GA/T842-2009的，有采用GA/T1073-2013的，也有采用SF/Z JD0107001-2010的，以及地方性标准的，甚至还有采用早已废止的GA/T105-1995的。 鉴定程序违反规定的，鉴定意见不得作为定案的根据，上述三种情况，都可以作为要求排除非法鉴定意见的事实依据。 另外，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十六条之规定“侦查机关应当将用作证明的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”鉴于补充鉴定和重新鉴定，均为鉴定实施程序的重要内容。侦查机关未履行鉴定意见的告知程序，有可能导致应当启动的补充鉴定程序或者重新鉴定程序没有启动。 因此，在这种情况下，该鉴定意见是否可以作为非法鉴定意见予以排除，是一个值得研究的问题。我个人倾向认为，如果在审判阶段，发现侦查机关未履行鉴定意见的告知程序，相关鉴定意见也可以“鉴定程序违反规定”为由，将其作为非法鉴定意见予以排除。  ５质疑鉴定过程和方法鉴定过程和鉴定方法的审查及相关的排除规则 第八十四条第（六）项规定着重审查的内容是：鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求。相对应的第八十五条第（六）项规定的排除规则是：鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的。 鉴定意见之所以被视为科学证据，就在于鉴定过程需要借助先进的科学仪器设备，遵守严格规范的检验鉴定规程，并适用相关领域的技术方法。 为了确保鉴定意见是科学鉴定和规范鉴定的产物，应当注意审查鉴定意见中有关鉴定流程、方法和分析过程的说明，重点审查鉴定人运用的仪器设备和技术检验手段是否完备，检验的步骤、方法是否正确，运用的检验手段、方法的先进性、灵敏度如何，其所获得的结果的稳定性和准确性如何，是否运用了同一认定的方法，等等，从而确定鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求。 由于鉴定过程和鉴定方法属于相关科学领域的问题。对其审查必然会涉及到大量的专业技术问题。因此，这也是司法人员包括律师审查鉴定意见的难点所在。由于缺乏相关的专业知识，往往造成对鉴定过程和鉴定方法是否符合相关专业规范要求的审查流于形式，甚至根本无法进行。 其实，鉴定意见在这方面的问题还是相当严重的，举一个极端的例子，在我们所办理的一个危险驾驶（醉驾）的案件中，鉴定人在实施涉案鉴定时，不仅使用的检测设备的型号达不到标准规定的检测精度要求，而且没有按照标准制备样品。 更为严重的是，在定性定量分析中，居然没有做定性分析就得出定性结论；并且在没有制作校准曲线的情况下，就作出定量结论。此种与相关专业的规范要求的背离可谓十万八千里！ 鉴定过程和鉴定方法不符合相关专业的规范要求的，鉴定意见必须作为非法鉴定意见予以排除。但现在司法实践中的突出问题是，许多鉴定意见中压根儿就没有鉴定过程和鉴定方法的说明，最多有一句“本次鉴定采用某某某标准”的套语。 因此，在鉴定人不出庭，鉴定机构不提供相关检测档案，如检材前处理登记表，定性定量分析原始数据记录表，质谱图等的情况下，无论你有多大的本事，也无法对鉴定过程和鉴定方法是否符合相关专业的规范要求进行审查并据此作出判断。 说一个笑话，在一次庭审过程中，我问出庭的鉴定人：你作为一个专业的技术人员，如果给你这样一份如你所出具的鉴定意见，你能否对其准确性、科学性、可靠性作出判断？ 他说：能。 我又问：为什么能？ 他说：我就看鉴定意见有没有附“执业许可证”，如有附，该鉴定意见就是准确的、科学的、可靠的。 ６鉴定意见被排除属于哪种性质非法鉴定意见排除规则的性质 我国著名学者、刑事诉讼法专家陈瑞华教授在《非法证据排除规则的中国模式》一文中，提出了非法证据排除规则的三种形式。即强制性的排除、自由裁量的排除、可补正的排除。通俗地说，强制性的排除就是必须排除、自由裁量的排除是法官衡量是否排除、而可补正的排除是允许补正，不能补正才排除。 那么，第八十五条所规定的九项非法鉴定意见的排除规则，在性质上是属于哪一种排除规则呢？ 从理论上看，第八十五条针对非法鉴定意见所确立的排除规则。属于“强制性的排除”规则，而不是“自由裁量的排除”规则，更不属于“可补正的排除”规则。 这是因为，对于司法解释明文列举的非法鉴定意见，法庭无须考虑侦查人员、鉴定人违法行为的严重程度，也无须考虑采纳这类鉴定意见会否“影响司法公正”，而只要发现他们属于司法解释所确立的违法取证情形的，就可以自动地加以排除，而不需要附加其他方面的前提条件。这样法庭就只根据违法取证的行为来确立排除性的制裁措施，而不需要考虑违法取证是否对鉴定意见的证明力造成消极的影响。 --------------------- 本文来自 电子物证 的CSDN 博客 ，全文地址请点击：https://blog.csdn.net/xCnhYKoHj3eK/article/details/79740346?utm_source=copy

2012刑事诉讼法全文第一百四十四条鉴定的目的和主体的规定 
第一百四十四条 为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。 
【本条主旨】 
本条是关于鉴定的目的和主体的规定。 
【本条释义】 
本条包括三层意思。 
    1．鉴定的目的是解决案件中专门性问题。根据法律规定和司法实践经验，侦查机关常用的专门性鉴定包括：（1）法医类鉴定，包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定（即对人的精神状态、责任能力进行鉴别判断的活动）、法医物证鉴定（即对与案件有关的尸体、人身、分泌物、排泄物、胃内物、毛发等进行鉴别判断的活动）和法医毒物鉴定。（2）物证类鉴定，包括文书鉴定、痕迹鉴定（即对指纹、脚印、字迹、弹痕等进行的鉴别判断活动）和微量鉴定。（3）声像资料鉴定，包括对录音 
    带、录像带、磁盘、光盘、图片等载体上记录的声音、图像信息的真实性、完整性及其所反映的情况过程进行的鉴定和对记录的声音、图像中的语言、人体、物体作出种类或者同一认定。此外，把握办理案件的需要，有的案件还需进行会计鉴定（即对账目、表册、单据、发票、支票等书面材料进行的鉴别判断活动）、技术问题鉴定（即对涉及工业、交通、建筑等方面的科学技术进行鉴别判断活动）等。在侦查中，有些案件往往会遇到上述的一些专门性问题，只有解决这些问题，才能比较准确地查明案情。解决这些专门性的问题必须运用专门的知识和经验，对案件的某个事实作出科学的判断。 
    2．鉴定主体是具有专门知识、经侦查机关指派或聘请就案件的专门性问题进行鉴定的人，称为鉴定人。“专门知识”是指某一专门研究领域的理论和实践经验，如法医学、弹道研究、指纹研究等。根据2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第四条规定，鉴定人需要具备下列条件之一：（1）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；（2）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；（3）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能。因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，受过开除公职处分的，以及被撤销鉴定人登记的人员，不得从事司法鉴定业务。 
    3．鉴定人通常是由办案机关指派或聘请。我国各级侦查机关一般都设立了从事有关鉴定业务的鉴定机构，配备鉴定人员。根据全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定的规定，经司法行政部门依法登记的鉴定机构和鉴定人，也属于就案件专门性问题进行鉴定的人员。作为侦查措施的鉴定，鉴定人可以由县级以上侦查机关的刑事技术人员或其他专职人员担任，也可以聘请侦查机关以外的具有专门知识的鉴定人担任，鉴定人应当与案件无利害关系。 
    在司法实践中，应当注意的是，侦查人员不能对鉴定人进行技术上的干预，更不能强迫或暗示鉴定人或鉴定机构作出某种不真实的倾向性结论；鉴定人只能就案件中的专门性问题作出结论，不能就法律适用问题作出结论。贪污贿赂罪,了解最新受贿罪立案标准,受贿罪量刑标准,受贿罪构成要件,请关注北京刑事律师。

非法证据排除规则最新规定

　　2017年6月27日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，对排除非法证据作出详细和具体的规定，下面是法律快车的小编整理的非法证据排除规则最新规定。

　　非法证据排除规则最新规定

　　最高人民法院　最高人民检察院　公安部　国家安全部　司法部

　　关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定

　　为准确惩罚犯罪，切实保障人权，规范司法行为，促进司法公正，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及有关司法解释等规定，结合司法实际，制定如下规定。

　　一、一般规定

　　第一条　严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。

　　第二条　采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。

　　第三条　采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。

　　第四条　采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。

　　第五条　采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：

　　(一)侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的;

　　(二)审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。

　　第六条　采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。

　　第七条　收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。

　　二、侦查

　　第八条　侦查机关应当依照法定程序开展侦查，收集、调取能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。

　　第九条　拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，应当按照法律规定送看守所羁押。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行。因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。

　　第十条　侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像。

　　侦查人员应当告知犯罪嫌疑人对讯问过程录音录像，并在讯问笔录中写明。

　　第十一条　对讯问过程录音录像，应当不间断进行，保持完整性，不得选择性地录制，不得剪接、删改。

　　第十二条　侦查人员讯问犯罪嫌疑人，应当依法制作讯问笔录。讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。对讯问笔录中有遗漏或者差错等情形，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。

　　第十三条　看守所应当对提讯进行登记，写明提讯单位、人员、事由、起止时间以及犯罪嫌疑人姓名等情况。

　　看守所收押犯罪嫌疑人，应当进行身体检查。检查时，人民检察院驻看守所检察人员可以在场。检查发现犯罪嫌疑人有伤或者身体异常的，看守所应当拍照或者录像，分别由送押人员、犯罪嫌疑人说明原因，并在体检记录中写明，由送押人员、收押人员和犯罪嫌疑人签字确认。

　　第十四条　犯罪嫌疑人及其辩护人在侦查期间可以向人民检察院申请排除非法证据。对犯罪嫌疑人及其辩护人提供相关线索或者材料的，人民检察院应当调查核实。调查结论应当书面告知犯罪嫌疑人及其辩护人。对确有以非法方法收集证据情形的，人民检察院应当向侦查机关提出纠正意见。

　　侦查机关对审查认定的非法证据，应当予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。

　　对重大案件，人民检察院驻看守所检察人员应当在侦查终结前询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形，并同步录音录像。经核查，确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。

　　第十五条　对侦查终结的案件，侦查机关应当全面审查证明证据收集合法性的证据材料，依法排除非法证据。排除非法证据后，证据不足的，不得移送审查起诉。

　　侦查机关发现办案人员非法取证的，应当依法作出处理，并可另行指派侦查人员重新调查取证。

　　三、审查逮捕、审查起诉

　　第十六条　审查逮捕、审查起诉期间讯问犯罪嫌疑人，应当告知其有权申请排除非法证据，并告知诉讼权利和认罪的法律后果。

　　第十七条　审查逮捕、审查起诉期间，犯罪嫌疑人及其辩护人申请排除非法证据，并提供相关线索或者材料的，人民检察院应当调查核实。调查结论应当书面告知犯罪嫌疑人及其辩护人。

　　人民检察院在审查起诉期间发现侦查人员以刑讯逼供等非法方法收集证据的，应当依法排除相关证据并提出纠正意见，必要时人民检察院可以自行调查取证。

　　人民检察院对审查认定的非法证据，应当予以排除，不得作为批准或者决定逮捕、提起公诉的根据。被排除的非法证据应当随案移送，并写明为依法排除的非法证据。

　　第十八条　人民检察院依法排除非法证据后，证据不足，不符合逮捕、起诉条件的，不得批准或者决定逮捕、提起公诉。

　　对于人民检察院排除有关证据导致对涉嫌的重要犯罪事实未予认定，从而作出不批准逮捕、不起诉决定，或者对涉嫌的部分重要犯罪事实决定不起诉的，公安机关、国家安全机关可要求复议、提请复核。

　　四、辩护

　　第十九条　犯罪嫌疑人、被告人申请提供法律援助的，应当按照有关规定指派法律援助律师。

　　法律援助值班律师可以为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告。

　　第二十条　犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。

　　第二十一条　辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或者侦查措施的法律文书等证据材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述证据材料。

　　第二十二条　犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人向人民法院、人民检察院申请调取公安机关、国家安全机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，人民法院、人民检察院经审查认为犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请调取的证据材料与证明证据收集的合法性有联系的，应当予以调取;认为与证明证据收集的合法性没有联系的，应当决定不予调取并向犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人说明理由。

　　五、审判

　　第二十三条　人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其有权申请排除非法证据。

　　被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外。人民法院应当在开庭审理前将申请书和相关线索或者材料的复制件送交人民检察院。

　　第二十四条　被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，未提供相关线索或者材料，不符合法律规定的申请条件的，人民法院对申请不予受理。

　　第二十五条　被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，按照法律规定提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议。人民检察院应当通过出示有关证据材料等方式，有针对性地对证据收集的合法性作出说明。人民法院可以核实情况，听取意见。

　　人民检察院可以决定撤回有关证据，撤回的证据，没有新的理由，不得在庭审中出示。

　　被告人及其辩护人可以撤回排除非法证据的申请。撤回申请后，没有新的线索或者材料，不得再次对有关证据提出排除申请。

　　第二十六条　公诉人、被告人及其辩护人在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查;人民法院对证据收集的合法性没有疑问，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，可以决定不再进行调查。

　　第二十七条　被告人及其辩护人申请人民法院通知侦查人员或者其他人员出庭，人民法院认为现有证据材料不能证明证据收集的合法性，确有必要通知上述人员出庭作证或者说明情况的，可以通知上述人员出庭。

　　第二十八条　公诉人宣读起诉书后，法庭应当宣布开庭审理前对证据收集合法性的审查及处理情况。

　　第二十九条　被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据，在法庭审理过程中提出申请的，应当说明理由。

　　对前述情形，法庭经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查;没有疑问的，应当驳回申请。

　　法庭驳回排除非法证据申请后，被告人及其辩护人没有新的线索或者材料，以相同理由再次提出申请的，法庭不再审查。

　　第三十条　庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前进行调查。

　　第三十一条　公诉人对证据收集的合法性加以证明，可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。

　　被告人及其辩护人可以出示相关线索或者材料，并申请法庭播放特定时段的讯问录音录像。

　　侦查人员或者其他人员出庭，应当向法庭说明证据收集过程，并就相关情况接受发问。对发问方式不当或者内容与证据收集的合法性无关的，法庭应当制止。

　　公诉人、被告人及其辩护人可以对证据收集的合法性进行质证、辩论。

　　第三十二条　法庭对控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知公诉人、辩护人到场。

　　第三十三条　法庭对证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除有关证据的决定。必要时，可以宣布休庭，由合议庭评议或者提交审判委员会讨论，再次开庭时宣布决定。

　　在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证。

　　第三十四条　经法庭审理，确认存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。法庭根据相关线索或者材料对证据收集的合法性有疑问，而人民检察院未提供证据或者提供的证据不能证明证据收集的合法性，不能排除存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。

　　对依法予以排除的证据，不得宣读、质证，不得作为判决的根据。

　　第三十五条　人民法院排除非法证据后，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决;证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决;案件部分事实清楚，证据确实、充分的，依法认定该部分事实。

　　第三十六条　人民法院对证据收集合法性的审查、调查结论，应当在裁判文书中写明，并说明理由。

　　第三十七条　人民法院对证人证言、被害人陈述等证据收集合法性的审查、调查，参照上述规定。

　　第三十八条　人民检察院、被告人及其法定代理人提出抗诉、上诉，对第一审人民法院有关证据收集合法性的审查、调查结论提出异议的，第二审人民法院应当审查。

　　被告人及其辩护人在第一审程序中未申请排除非法证据，在第二审程序中提出申请的，应当说明理由。第二审人民法院应当审查。

　　人民检察院在第一审程序中未出示证据证明证据收集的合法性，第一审人民法院依法排除有关证据的，人民检察院在第二审程序中不得出示之前未出示的证据，但在第一审程序后发现的除外。

　　第三十九条　第二审人民法院对证据收集合法性的调查，参照上述第一审程序的规定。

　　第四十条　第一审人民法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请未予审查，并以有关证据作为定案根据，可能影响公正审判的，第二审人民法院可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

　　第一审人民法院对依法应当排除的非法证据未予排除的，第二审人民法院可以依法排除非法证据。排除非法证据后，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;原判决事实不清楚或者证据不足的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

　　第四十一条　审判监督程序、死刑复核程序中对证据收集合法性的审查、调查，参照上述规定。

　　第四十二条　本规定自2017年6月27日起施行。

如何理解和适用《刑事诉讼法》第五十二条第2款

时间：2013-09-06    新闻来源：方圆法治网    作者：马慧丽    责任编辑：

【摘要]】新修改的《刑事诉讼法》第五十二条第2款从立法角度明确了行政证据在刑事诉讼中的应用，关于行政机关的外延、行政执法证据的外延以及如何转化为刑事证据，法律工作者在实践中如何理解和适用，是保障刑事诉讼法正确实施，推动行政执法与刑事司法衔接的基础。

【关键词】 行政机关  证据材料  刑事诉讼 证据使用

新修改的《刑事诉讼法》第五十二条第2款规定了“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”，这一规定从立法层面上填补了行政执法证据司法化的空白，将有力地解决司法实践中突出的行政执法和刑事司法衔接中证据转化的问题。 

一、  立法背景

近年来，随着行政执法与刑事司法相衔接工作的开展，部分刑事案件是行政执法机关在日常行政执法或查办行政违法案件过程中，发现依法应当追究刑事责任后移送公安等侦查机关立案侦查的，即依照国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，刑事案件由行政案件查处中移送而来，但对同时移送的行政证据材料是否能在刑事诉讼中使用实践中一直存在争议。有鉴于此，新《刑事诉讼法》第52条

第2款该条明确规定了对行政执法中的收集的“物证、书证、视听资料、电子数据”等证据材料可以在刑事司法中作为证据使用，这不仅有利于推动行政执法与刑事司法两法衔接工作顺利的开展，提高诉讼效率；而且明确了行政证据有了进入刑事诉讼证据的资格，消除了以往侦查机关对这些案件行政证据全盘否定重新取证但案件证据现场、实物证据等都已经发生变化而面临无法收集的风险隐患，同时也防止了犯罪嫌疑人在行政执法后消灭或隐藏涉案物证、书证，案件处于无证可查的尴尬境地。

二、 刑事诉讼法第五十二条中行政机关的外延

我国行政执法实践中除行政机关外，还存在法律法规授权组织。法律法规授权组织在依据《行政处罚法》、《行政强制法》等法律法规履行行政职责时，一些获得授权的行政事业性单位，如证监会、保监会、银监会，在金融领域的行政执法和查办案件过程中发挥着不可替代的作用，不仅享有一定的行政执法权，而且还拥有一定的行政机关享有的行政处罚或者行政强制等职权，其行为与行政机关的行为具有相同的法律效力。在实践中，还存在行政机关委托的组织，此类组织从严格意义上讲不属于行政机关，但其在行政执法或者查办案件过程中代表行政机关行使职权，是以行政机关的名义收集证据的，其收集的证据可视为行政机关收集的证据。但是，如果属于超出职权范围的委托或者委托本身不符合法

律的要求，即使以行政机关的名义移送，其获得的证据不能在刑事诉讼中作为证据使用。

我国具有双重性质的查办案件部门能否等同于行政机关，在实践中，纪检机关是查处涉嫌贪污贿赂违法犯罪案件的牵头与协调部门。同时，纪检机关查办的违法违纪案件往往成为检察机关查处职务犯罪案件的重要来源，特别是一些有重大影响的案件一般都是纪检机关以“双规”的形式立案调查后，对构成犯罪的才向检察机关移送。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第六十四条的规定“根据法律、法规赋予的职责查处行政违法、违纪案件的组织属于本条规定的行政机关”，但因纪检机关查办违纪案件依据的是《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》而非严格意义上法律、法规，因此纪检部门不应囊括在行政机关中。而行政监察是在行政系统中设置的专司监察职能的机关属于行政机关，以此机关名义移送则符合刑事诉讼法的规定。

三、“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”的外延

公安部、最高检、最高院从不同的侧重点对刑事诉讼法第五十二条第二款中的证据材料进行了解释和规定。例如，《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十条对于可以当作证据使用的证据材料进行了扩大，“公安机关接受或者依法调取的行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书

证、视听资料、电子数据、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，可以作为证据使用。”相比刑事诉讼法的规定多了“检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录”四种证据。《人民检察院刑事诉讼规则》第六十四条对于除了“物证、书证、视听资料、电子证据”以外的其他证据是否可以采用进行了细化规定。如“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘验、检查笔录，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用”以及“确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集，但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法，并有其他证据相印证，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用”，由此可以看出，鉴定意见、勘验检查笔录只要符合法定要求；被告人供述、证人证言在无法重新收集的情况下，只要符合法定要求均可作为证据使用。《最高人民法院关于使用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十五条的规定对刑事诉讼法中第52条所列的证据如何采信进行了规定，“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案依据”。虽然最高院的规定沿袭了刑事诉讼法中列举的四种证据种类，并没有明确其他证据种类在什么情况下可以采用，这就给了法院审判人员在具体案件中较大的自由裁量权。

四、 实践中行政执法证据的转化

关于证据的转化途径和种类，在刑事诉讼法修改之前有

三种学说：一是肯定说，认为行政机关在行政执法过程中依法收集的证据可以作为刑事诉讼的证据。二是否定说，认为行政机关收集的证据只能作为行政处罚的证据，不能当做定罪的依据。三是折中说或分类说，认为具体的证据必须分不同情况采取具体分析。一些客观原始存在的证据，如书证、物证等，只要经过司法机关核实就可以作为证据使用，对一些言词证据如证人证言、被害人陈述一般应当由司法机关重新收集后再使用。新的刑事诉讼法则是采用了第三种学说，明确了“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。

关于对于行政机关收集的鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，刑事诉讼法第五十二条第二款和本条第一款均未明确是否可以在刑事诉讼中作为证据使用。笔者认为，鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料在取得方式、客观性方面与书证、物证、电子数据、视听资料有较大差别。直接承认这三类证据材料在刑事诉讼中的证据资格，不符合刑事诉讼的价值取向。因此，司法实践中，对于鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，如果在案件进入刑事诉讼中可以重新鉴定、收集的，应当由公安、司法机关依法重新鉴定、收集。但是，司法实践中也确实存在无法重新鉴定、

收集的情况。例如，因为时过境迁，现场已经被破坏，无法重新进行勘验、检查；检材不复存在，无法重新进行鉴定。根据司法实践中的具体情况，鉴定意见和勘验笔录、检查笔录确属无法重新鉴定、收集，或者无需重新鉴定、收集的，经司法人员审查，也可以作为证据使用。

言词证据具有较强的主观性，容易发生变化，且行政机关收集言词证据的程序明显不如公安司法机关收集言词证据严格，因此，如果直接允许行政机关收集的言词证据可以在刑事诉讼中使用，难以保障言词证据的真实性，不利于对当事人权利的保障。而且，与实物证据在行政执法和查办案件过程中不及时收集容易发生灭失不同，由公安司法机关重新收集言词证据，在司法实践中并不困难。

 五、实践中的一点困惑及看法

实践中，公安机关既是行政机关，也是刑事侦查机关；可能会导致侦查程序前置，或者出现在刑事立案前采用行政手段收集证据等情况，收集的言词证据是否需要转化，如何转化，在实践中也是存在分歧意见。例如轻伤害案件，立案时伤情鉴定尚未作出，只能立为行政案件，伤情鉴定为轻伤后，转化为刑事案件，在这一过程中公安人员取得的证据，尤其是证人证言等言词证据如何采用。笔者认为，行政案件和刑事案件的社会危害性不同，处罚的种类将直接影响涉案人员的切身利益，从保障人权的角度出发，如果可以重新收

集的话，还是应重新收集，进行证据转化为好。但也不排除例外存在，随着时间的推移，人的记忆力发生变化，往往第一时间记录的比较客观；有的被害人、证人死亡或者路途较远不容易查找，如果犯罪嫌疑人也主动认罪，案情清晰，与其他证据相互印证，就没必要重新收集证据，否则不利于司法公正，也易造成司法资源的浪费。

【参考文献】

1、《行政执法证据刑事司法化的现实性浅析》 孙伟

2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》理解与适用  中国法制出版社

3、《谈行政执法证据在刑事司法中的转化》 穆清 

河北省石家庄市矿区人民检察院 马慧丽

• 1.间接正犯
• 2.数人侵权
• 3.共同犯罪人不应承担超出共谋范围犯罪的刑事责任
• 4.单方面帮助他人实施犯罪，不同于共同故意犯罪
• 5.雇员在从事雇佣活动中受伤 雇主应承担无过错责任