共同犯罪中若干疑难问题的法理分析
作者：我的（我的）
共同犯罪是司法实践中常见的犯罪形式，也是刑法理论中最复杂的问题之一。本文试对实践中常见的若干疑难问题作一分析，以期对刑事司法有所启发。本人才疏学浅，不免贻笑大方，仅以本文作引玉之砖。
一、结果加重犯中共犯是否应对加重结果负责
共同犯罪中的实行过限，又称为实行过剩，是指实行犯实施了超出了共同犯罪故意的行为。我国刑法对实行过限没有明文规定，但是，根据我国刑法中主客观相统一的原则，行为人只有在对某一危害结果主观上具有故意或过失的情况下，才负刑事责任。而过限行为，超出了共同故意的范围，所以应当由实行的人对过限行为单独承担责任，其他共同犯罪人对过限行为不负刑事责任，这是处理共同犯罪中实行过限的原则，在理论界成为共识。①讨论共同犯罪中的结果加重犯，有必要首先厘清结果加重犯的概念。结果加重犯，在刑法理论中存在广义与狭义之分。广义的结果加重犯是指实施了基本的构成要件的行为，发生基本构成要件以外的重结果，因而刑罚被加重的犯罪。其中基本犯既可以由故意构成，也可以由过失构成，重结果也可能出于故意或过失。而狭义的结果加重犯则认为基本犯必须是故意构成，重结果只可能出于过失。②基于我国目前的刑事立法，大部分学者认为，我国刑法中结果加重犯的概念是广义的结果加重犯。③如我国《刑法》第234条规定的故意伤害罪中：“致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”；第263条抢劫罪中：“抢劫致人重伤、死亡的”；以及第131条规定的：“航空人员违反规章制度，致使发生重大飞行事故，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成飞机坠毁或者人员死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑。”，都属于结果加重犯。因为在我国刑法中，只有故意犯罪才能构成共同犯罪，所以本文中讨论的结果加重犯，是限定在基本犯是故意的范畴内的。
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中科院福建物质结构研究所 林一德
行为人对重结果，必须出于故意或过失。④我国刑法中大部分结果加重犯的结果是由过失产生的，如果故意产生重结果，则应当直接定相应的故意犯罪。如故意伤害致人死亡，死亡的结果必须是过失产生，如果是故意所为，则应直接定故意杀人罪。但也有一些重结果可以由故意产生，如抢劫致人重伤、死亡的情形，重伤、死亡的后果就可以是故意产生。⑤
共同犯罪人对加重之结果是否要承担责任，我国刑法中没有规定，在司法实践中产生了争论。我认为应当对不同情况作不同处理。
对重结果出于过失的情况，所有共犯均应对加重结果负责。理由是：首先，根据共同犯罪中“部分行为整体负责”的原则，由于各行为人基于共同实施犯罪的意思，相互支援，每个行为人都将他人的行为作为自己行为的补充，所有的共犯均对部分行为人的行为负责。所以，各共同犯罪人亦均应当对由基本行为引起的重结果负责，这是“部分行为整体责任”原则中推出的当然结果。其次，虽然我国刑法取犯罪共同说，不承认过失的共同犯罪。但是，结果加重犯并不是简单的故意犯和过失犯的相加。而是建立在基本犯和重结果之间的特殊联系而成的一个整体，“结果加重犯的基本犯罪一般都是现代社会中的重大犯罪，而在实施了该种犯罪后通常容易发生一定的重结果。以故意伤害致人死亡的情况为例，伤害他人身体的行为具有引起他人致死结果的极大的危险性，这是在我们的社会生活上常见的现象。所以，对实行基本犯罪的人来说，完全可能认识、预见到发生结果，当然就必须努力避免发生重的结果。违反上述注意义务比通常的过失更为严重。所以当基本犯产生了预想外的重结果时，应当把他作为整体来对待。”⑥ 这是德、日刑法理论界的通说，可以作为借鉴。⑦
所以，在过失引起重结果的情况下，所有共同犯罪人均应承担结果加重犯的刑事责任。只有当基本犯罪是超出了共同故意的范畴，才存在实行过限的可能。
对由故意引起加重结果的情况，是否存在实行过限呢？如在共同抢劫中，部分行为人超出了共同故意，突然将被害人杀死，对直接加害人承担抢劫致人死亡的责任没有疑问。但其他共同犯罪人是否要承担抢劫致人死亡的责任呢？有的意见认为，这种情况是共同犯罪中的实行过限，只能由直接致害的行为人承担致人重伤、死亡的责任。而其他共同犯罪人，只承担基本犯的刑事责任，处十年以下有期徒刑。我认为，这个意见值得商榷。
（一）承认结果加重犯的重结果可以由直接故意所致，必然承认对重结果有可能存在实行过限。但是，是不是超出了共同故意的范围，其他行为人就不承担结果加重犯的责任呢？稍加分析我们会发现，抢劫罪中的重结果是包括故意和过失两种情形，对故意结果的实行过限，只应不承担故意犯罪的责任，并不等于承认对此结果不负责，我们不能犯非黑即白的错误，还应当考察其他行为人对结果是否存在过失的责任。
（二）抢劫罪的目的是获取他人财物，采取的手段则分为暴力、胁迫或其他手段，我认为一般来讲，只要在共同故意范围内包含对被害人采取暴力或其他对人身有危险的手段的，均应当认为，所有行为人对哪怕是个别人产生的重结果是存在过失的。因为正如前文所述，抢劫罪中的暴力手段，对他人的健康、生命有极大的危险性。即使在共同故意范围内不包括要故意伤害或杀死被害人的内容，但暴力随时可能因被害人反抗等情况变化而强度加大。由于其实施的是犯罪行为，因此，我们对行为人应当提出更为严格的注意义务。各行为人对可能引起的致人死亡、重伤的后果，均应当有所认识，或应当预见，因此都存在过失的责任。
所以我们可以得出结论，在部分行为人的故意超出了共同故意的范围，造成了重结果，那么，未直接致害人不承担故意的责任，但均存在过失责任。因此仍应当承担结果加重犯的刑事责任。当然，在明确了行为人的两种罪过形式后，量刑的时候就应当体现责任主义的原则，对过失责任和故意责任区别对待，未直接致害者相对于直接责任人一般应从宽的处罚。
二、国家工作人员和非国家工作人员共同犯罪性质的认定
国家工作人员与非国家工作人员共同贪污的，我国《刑法》第382条明确规定以共同贪污论。但是，国家工作人员与非国家工作人员，能否构成共同受贿呢？同一单位中的国家工作人员与非国家工作人员利用职务之便，共同侵占财物的，如何定性？是司法实践中常见的疑问。这个争议实际上涉及共同犯罪理论中的一个基本问题，即共同犯罪与身份问题。
(一)非国家工作人员是否能构成受贿罪的共犯。
所谓身份，是指行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格或人身状况。⑧所谓特定资格，是指实施某种犯罪所要求的一定的资格，如伪证罪中的证人、鉴定人、翻译人等，这在我国刑法理论中亦称为特殊主体。所谓人身状况，指有关行为主体的事实状况，如男女性别等情况。有一部分犯罪，必须行为人具有特定的身份才能构成，如贪污罪、受贿罪只有国家工作人员才能构成，这在刑法理论上叫身份犯（真正身份犯）。我国刑法的总则中，没有共同犯罪与身份的规定，因此在司法实践中产生了争论。如有的意见认为，1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)第4条规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员勾结，伙同受贿的，以共犯论处”。而在新《刑法》中取消了这样的规定，所以，现在非国家工作人员不能与国家工作人员构成共同受贿罪。我认为，这样的意见有违刑法的一般原理，显然不能成立。
在刑法分则中有一些规定，有的是“特别规定”，是指依照刑法总则或者刑法一般原理，本不应当如此处理，但法律特别规定了处理的原则。如刑法第267条规定：携带凶器抢夺的，以抢劫论。这就是特别规定，在适用法律时，应当以“特别法优于普通法”的原则优先适用特别规定。还有一些则是“提示性规定”，是指根据刑法原理或者刑法总则的规定，本应如此处理，但是，立法者为避免执行中的争议，遂作出提示性规定，减少争论，便于操作。我认为一些不必要的争论，正是出于忽视了这两种性质规定的区别。
《补充规定》中非国家工作人员可以与国家工作人员构成共同受贿犯，即是一个提示性规定。不具有一定身份的人，不能单独构成身份犯。但是，能与有身份的人构成共同犯罪，在理论上已为大家所公认。如女子不能成为单独强奸罪的主体，但是，如果女子帮助男子强奸其他妇女，则能成为强奸罪的共犯。国家工作人员与非国家工作人员共同受贿的，能构成共同犯罪，这也已成为刑法理论界的通说，与女子能构成强奸罪是同样的道理。在大陆法系国家，身份犯可以由不具有特定身份的人构成共同犯罪是一个公认的原则，有的国家在法律中有明文规定，如日本刑法第65条规定：“凡参与因犯人身份而构成的犯罪的人，虽不具有这种身份，仍是共犯。” 韩国刑法第33条规定：“因身分关系成立的犯罪，其参与者即使没有身分关系，也适用前三条的规定。但身分关系影响罪刑轻重时，对没有身分关系的人不科以重刑。”。⑨我国刑法中虽然没有明文的规定，但是在法律没有规定的情况下，以形成一致意见的刑法理论作为补充，已经成为理论、实践界的共识。
当然，特殊主体的犯罪，毕竟只有具有一定身分的特殊主体才能实行犯罪，无身分者不可能实施真正身分犯的实行行为。因而，无身份者只能构成真正身份犯的帮助犯、教唆犯、组织犯。由于我国刑法中是以共犯的作用分类的，所以，无身分者能够构成真正身分犯的共犯，而且可以成为共同犯罪中的主犯。因此，非国家工作人员与国家工作人员共同勾结，不仅可以构成受贿罪，而且还可以成为受贿罪的主犯。
（二）国家工作人员与非国家工作人员共同非法占有财物的性质如何认定。
由于我国特殊的社会制度，同样是利用职务之便非法占有合法经管之财物的，因为不同的主体身份，分别构成贪污罪或职务侵占罪。所以不同身分的人共同利用各自的职务之便非法占有公共财物的，如何定性，历来成为理论和实践界争议的焦点之一。对这种情况，最高人民法院2000年6月27日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》是这样规定的：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财产非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。但是，在理论界有不同的看法，认为这样的规定有很多缺陷：1、主犯与从犯是对于量刑的分类，定罪是先于量刑的，以量刑的原则来确定犯罪的性质，不能得出正确的结论。2、共同犯罪中如果分不清主从犯，或共犯是多人，有两个主犯，则依照司法解释还是不能定性。3、以主犯来定性，不符合刑法的基本原理，共同犯罪的性质，一般是按照实行犯的特征来定罪的。⑩他们提出了不同的意见：1、以实行犯的犯罪性质决定共同犯罪的性质。112、以实行行为的犯罪性质为基础，根据共同犯罪中不同的“核心角色”，确定犯罪性质。形成了较为精致的“修正的实行行为说”。这种理论认为，共同犯罪中的“核心角色”以其实行行为定性，其他的共犯则作为“核心角色”的帮助犯与其自身利用职务行为的实行犯中成立观念的竞合，择一重罪定性。123、对不同身分的人分别认定贪污罪和职务侵占罪。13
我个人认为，不同主体共同犯罪中的定性问题非常复杂，司法实践处理的原则，应当简便明了，不仅要符合刑法的基本原理，还应考虑量刑上能得出恰当的结论。我们可以从以下几方面对司法解释作一分析。
1、在共同犯罪的刑法理论中，犯罪性质一般是以正犯（实行犯）的性质确定的，根据现在德日通行的观点，区分正犯与狭义的共犯（指教唆犯和帮助犯）的标准一般是实质的客观说，即“在实质上起到必要的或重要的作用的”“具体犯罪事实的核心角色”14是正犯（实行犯），其余则为共犯（狭义）。我认为，这个意义上的正犯与我国刑法中的主犯概念已大同小异，都是以其在共同犯罪中的作用为标准的。在我看来，我国司法解释中规定“按照主犯的犯罪性质定罪”，实际上就是按照起主要作用者的身份定罪，是符合现代刑法理论的。
2、在国家工作人员与非国家工作人员，各自利用自己的职务，共同侵占财产的行为中，作进一步分析，两人均是想象竞合犯。国家工作人员构成贪污罪的实行犯，同时也构成职务侵占罪的帮助犯；非国家工作人员则构成职务侵占罪的实行犯，同时也构成贪污罪的帮助犯。所以，对全案均按共同犯中起主要作用的行为人的身分定罪，不违背刑法原理。
3、我国刑法规定对从犯应当从轻或减轻处罚，所以从一般观念上看，对从犯的量刑应当轻于对主犯的量刑。如果对不同主体按不同的身份分别定罪，则有可能出现对从犯的处罚重于对主犯的处罚，造成裁判上的不平衡。而对全案均按主犯的性质定一个罪名，则能避免这个矛盾的出现。
所以我认为，现行的司法解释基本上是适当的。致于出现主从犯分不清楚，或者有几个主犯的情况，司法人员可以发挥其自由裁量的权力，择一最合适的罪名适用。
三、聚众斗殴罪的转化问题
聚从斗殴罪一直是普通刑事犯罪中疑问较多的罪名之一，《刑法》第292条规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”即以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。但是，在多大的范围内转化，则成为司法实践中争论最激烈的问题之一。对此，各地司法机关的做法都不尽相同。江苏省法、检、公的《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》中规定：“聚众斗殴中致人重伤、死亡，对首要分子和明确有直接责任人，应以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。对没有致他人重伤、死亡故意的积极参加者，按聚众斗殴罪定罪处罚。聚众斗殴中，难以分清致人重伤、死亡的直接责任人的，应对首要分子和共同加害人按故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。”，而上海高级法院的会议纪要中《关于聚众斗殴、寻衅滋事造成他人重伤、死亡结果的定罪问题》则规定了五种情况（内容略）15。我认为，江苏的规定有很多值得商榷的地方，而上海的规定基本上是符合共同犯罪的基本原理的。
聚众斗殴罪，在刑法理论上被称为必要的共犯，即刑法分则或者其他刑罚法规所规定的，必须由二人以上共同实行的犯罪16。所以，聚众斗殴罪本质上就是共同犯罪，当然应当根据共同犯罪的基本原理解决其中的问题。
对共同犯罪的处罚，有一个非常重要的原则，那就是“部分行为整体责任”原则。(见前文)17。根据此原理，共同犯罪中不仅主犯，从犯亦当然应当对共同犯罪的整体行为及结果负责。但是，由于我国刑法规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”这样的规定，本无可厚非，根据共同犯罪的一般原理，主犯本应当对共同犯罪的整体行为和结果负责。但问题在于，这样的规定给人造成了这样的错觉，即主犯应当对所有犯罪负责，而从犯只应当对自己实施的行为负责，引起了不必要的困惑。以致学术界对此颇多微词，如陈兴良教授认为新刑法中对主犯处罚原则的规定是刑法修改的一个重大的失误，这样使我们对主犯从重处罚的依据都丧失了。18当然，“法律不是被嘲笑的对象”，我们当然应当严格依照法律执行，对主犯以其参与的全部犯罪处罚，但是，对从犯亦应按其参与的共同犯罪的整体处罚，只是在量刑时可以从轻处罚。
所以，聚众斗殴的首要分子和积极参加者，在发生了致人重伤、死亡的后果下，只要有共同犯意的联络，不仅首要分子和明确的直接责任人，应当以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。其他积极参加者，一般也应当转化为故意伤害罪或故意杀人罪。除非存在实行过限，或者各积极参与者之间没有犯意联络的情况。至于不能查清直接致害人的，由所有参与者共同承担结果，更是共同犯罪中“部分行为整体负责”原则的题中应有之意。
四、共同贪污罪中犯罪数额的认定
对共同贪污犯罪中，各行为人犯罪数额的认定，在1988年全国人大常委会《关于贪污罪贿赂罪的补充规定》第2条第2款规定：“二人以上共同贪污的，按照个人所得及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚，对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。” 我们多年来的司法实践也是这样操作的。但是，随着刑法的修改，在分则中贪污罪的条款中，取消了这条规定。而在总则中，则规定了“主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”，对从犯，则未作明确的规定。于是，实践中产生了以下几种理解：1、认为新刑法仅对主犯规定了以全部犯罪处罚，所以对主犯以共同贪污的总额认定犯罪数额。对从犯则仍以实得数认定其犯罪数额。2、对共同贪污不认定主、从犯，而分别按照行为人各自的实得数认定犯罪数额。3、对主犯的“参与”数额，仍理解为“实得”数额，主犯仍只对实得数额负责。
我认为，上述几种做法都是错误的。理由是：
（一）从理论上看，共同犯罪中各行为人均应当对共同犯罪的整体行为和结果负责。依此原则，在共同贪污中，不论是主犯或从犯都应对共同贪污的总数额负责，这是必然正确的结论。1988年的规定本来是有誖于这一刑法基本原理的，所以自其一出台起，即已经受到理论界的指责。19
（二）从立法原意看，我国新刑法修改共同犯罪的处罚原则，就是缘起于1988年《补充规定》中对共同贪污罪的规定，建立在要对共同犯罪的处罚，建立一个统一的规则。对所有的主犯均按参与的共同犯罪的整体负责，体现对主犯的从重打击。20这个规定的含义已经非常明确，从文义看已不应有其他理解。21
所以，正确的做法应当是，共同贪污中的所有行为人，均应当对共同贪污的总数额负责。如果不分主从犯的，均在总数额的刑档内量刑。如果分主从犯的，主犯在总数额内量刑；从犯在适用总数额确定刑档的前提下，适用从犯的规定，从轻或减轻处罚。
五、不能分清直接致害人的多人实施加害行为情况的处理
司法实践中，往往会出现多人同时对一名被害人进行加害，但是不能查清直接致害人的案件，这是人类认识的相对性所决定的。在司法上如何处理，引起许多争议。如甲与乙是兄弟，与丙发生争执，甲用皮带抽打丙的面部，乙见状上前帮助甲，亦使用皮带抽打丙的头部，致丙右眼失明，但在案发后已无法查清究竟是何人的抽打所致。在审判过程中，存在两种意见，一种意见认为，对甲乙均以故意伤害罪定罪处罚。另一种意见则认为，本案认定甲乙中何人致丙重伤的证据均不足，以无罪推定的原则，应认定甲与乙均无罪。
我认为，对上述问题的处理，实际上是如何正确适用共同犯罪的处罚原则问题。共同犯罪中的各行为人，为何要“部分行为整体负责”，其基本的理由是：共同犯罪的本质是各行为人在共同犯罪意思的联络下，行为者在自己实施的行为以外，通过把他人的行为当作自己的行为来实现自己的犯罪，所以不仅对于由于自己的行为引起的结果，还要对于被当作自己行为的他人行为所引起的结果，作为自己行为结果一样承担责任。
我们应当注意，与共同犯罪相类似的还有一种犯罪形式，二人以上的行为人没有共同实行犯罪的意思联络，同时或在近乎同时的前后对同一目标实行同一犯罪的情况。在刑法理论上一般称之为“同时犯”。同时犯不过是两个以上的单独实行犯，因而负刑事责任的原则与共同犯罪不同，行为人各人仍只应对自己的行为负刑事责任。同时犯的形式与民法理论上所称的共同危险行为类似，但是，在民法上对这种情况的处理原则是各行为人承担连带责任。22但是，民法与刑法目的不同，归责原则也自不同。民法的目的着重保护被害人的权利，定纷止争。而刑法则在打击犯罪的同时，重视对被告人权利的保护，贯彻个人责任原则。在我们司法过程中就应明确理论，不容混淆。
据此，对上述情况，判定多人同时实施的行为是否是共同犯罪成为解决问题的焦点。如果基本证据可以认定是共同犯罪，则即使不能查清何人是直接致害人，对各行为人均应认定既遂的犯罪责任，并且以相同的刑档为基础进行量刑。如果各行为人之间不存在共同犯意的联络，则是“同时犯”，在不能查清何人是直接致害人时，是直接故意犯罪的，只能均按未遂处理。是过失犯罪的，只能依疑罪从无的原则，均按无罪处理。
作者：江苏省无锡市中级人民法院 陈靖宇
