【判例研讨】
本案有两个方面的法律问题值得注意：
第一、强奸罪和强制猥亵妇女罪的区别
关于强奸罪和强制猥亵妇女罪的区别，在某些时候非常容易发生混淆。
强奸罪的行为人主观方面均具有违背妇女意愿，强行与之发生性行为的目的或故意。在客观方面，行为人均具有以威胁、暴力、麻醉等生理强制、心里强制手段强行与妇女发生性交的行为。在强奸行为过程中，基本上都是先有抠摸等猥亵行为，后再发展到性行为。
强制猥亵妇女罪的行为人主观方面是出于无耻下流的精神刺激和感官刺激的目的或故意。在客观方面，行为人均实施了对妇女身体的抠、摸、抓、捏等下流的强制猥亵行为。但是，要注意的是，行为人是绝对没有强行与妇女性交的主观故意的，而且也绝对没有强行与妇女性交的客观行为。
从上述分析可以得知，如何对“性交”进行定义，对于区分强奸罪和强制猥亵妇女罪具有十分重要的意义。
从传统的定义来看，性交一般是指男性将阴茎插入女性阴道内进行摩擦抽动的行为。但随着社会的发展和人类对于性的了解深入和尺度开放，传统的定义已经不能完成刑法打击强奸犯罪、保护女性性自主权的现实要求。
从男性的角度出发，其通过强迫口交、强迫肛交的方式，同样能获得与插入女性阴道相同甚至更加兴奋的性快感。因为口腔和直肠的生理结构与女性阴道类似，且男性在强迫口交和强迫肛交的过程中能获得更大的精神快感。
从女性的角度出发，其被迫与行为人口交、肛交的行为，严重损害了女性的尊严，使女性受到严重的侮辱，同时也使女性的生理健康受到严重伤害。强迫口交、肛交的行为对女性身心造成的伤害丝毫不亚于男性阴茎插入女性阴道这种传统意义上的性交行为。
从刑法打击角度来看，将传统性交方式的强制性交行为定性为强奸进行打击，而将非传统的、但能使男性获得与传统性交相同甚至更多性快感、使女性受到与传统方式进行的强制性交相同甚至更严重伤害的强制口交、肛交行为定性为强制猥亵进行打击，必然使得犯罪行为和刑事责任的失衡，这是显然不合理的。
从刑法立法及解释的角度来看，通常的、非专业的刑法用语的理解，很可能与在刑法语境中我们对其所作的规范解释不尽一致。就如同对性交的定义，自然科学对此的定义以及人们在日常生活中对此的定义完全可能跟刑法中“性交”的定义不尽相同。同时，任何一种刑法文本都应当是开放性而非封闭性的，因为不可能有任何一种文本能涵括社会生活的全部。任何一种试图用最终的、权威性的解释来取代基本文本的开放性的尝试，都会过早吞噬文本的生命。在解释刑法时，必须适应社会生活事实的发展变化，科学界定法律用语的正确含义，不能将熟悉与必须相混淆，否则便会认为窒息刑法的生命，使刑法惩治犯罪、保护法益的功能无法实现。
因此，将强迫肛交、强迫口交通过扩张解释纳入强奸罪的打击范畴是非常必要、非常合理的。
本案当中，雷某某见被害人来月经，遂强迫被害人为其口交，完全应该以强奸罪（既遂）定罪，不应另定强制猥亵妇女罪。
第二、共犯的认定问题
共犯的认定问题是刑法理论中最复杂艰深的难点之一，如果要展开讨论，完全可以出一本大部头专著。就本案而言，在雷某某构成强奸罪（既遂）的情况下，其他同案犯与雷某某之间构成共犯，这是很显然的结论，在此不再赘述。
关键问题在于：依照本案判决的逻辑，认定雷某某构成强奸罪的中止犯、强制猥亵妇女罪的既遂犯，其他同案犯与雷某某一起构成强奸罪的中止犯，这一认定是否正确。
本律师认为这样的认定是错误的。
判决的认定思路是这样的：雷某某等共同商议进行强奸犯罪活动，具有共同的犯意联络，并且共同将被害人强行载至大堤，具有共同实行行为。后第一个意图强奸被害人的雷某某见被害人来月经，所以主动放弃了强奸行为，改为强制猥亵行为。对于强奸行为，各被告具有共同的犯罪故意并且共同实施了部分犯罪行为，后因均放弃了强奸行为，所以各被告均构成强奸罪的中止犯。由于雷某某与被害人在车上时实施强制猥亵行为超出了共同犯意，所以其余被告不对强制猥亵妇女的犯罪行为负责。
本律师认为：按照判决的思路，认定各被告构成强奸罪的中止犯，那么，由于各被告实施强奸行为并没有造成被害人的损害后果，按照《刑法》第二十四条第二款的规定，应该免予处罚（需要注意的是，造成被害人呕吐这一损害后果的，是雷某某强迫被害人为其口交的危害后果。而雷某某的这一行为是被法院认定为强制猥亵妇女罪的）。而本案却判决各被告对强奸罪的中止行为承担有期徒刑的刑事责任，这表明了法官在此问题上的法律上的矛盾。
最主要的问题在于：当雷某某强迫被害人为其口交时，其他同案犯真的不需要对雷某某的行为负责吗？
根据判决书载明的事实，当雷某某在车中强迫被害人为其口交时，吴某某跑到车窗处看见了雷某某的行为，并且告知了郑某某和孔某某。
如果把强迫口交的行为定性为强制猥亵妇女罪，那么，雷某某的行为确实超出了原先实施强奸罪的共同犯意。但是，在雷某某实施犯意过限行为时，其他具有实施原先共同犯意的同伙知道了雷某某的行为，那么，是否还能认定雷某某强制猥亵妇女的行为属于实行过限呢？
答案是否定的。在共同实行犯罪的情形下，判定个别实行犯是否实行过限的基本原则是看其他实行犯对个别实行犯的所谓过限行为是否知情。如果其他实行犯对个别实行犯的所谓过限行为不知情，则属于实行过限，由个别实行犯对过限行为承担责任，其他实行犯不对过限行为承担责任；如果其他实行犯对个别实行犯的所谓过限行为知情，除非其他实行犯有明确、有效的制止行为，否则一般认为各实行犯之间在此时当场临时达成了犯意沟通，其他实行犯对个别实行犯的所谓过限行为予以了默认或支持，个别实行犯的行为就不属于实行过限，其行为造成的危害后果应当由全体实行犯共同承担责任。
因此，如果认定强迫口交的行为构成强制猥亵妇女罪，那么，雷某某与其他同案犯之间应当成立共犯，应当共同承担强制猥亵妇女罪的刑事责任。
如何认定被告人行为时的主观心态
的行为构成强奸罪还是猥亵妇女罪
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案情：某区人民检察院以被告人刘某犯强奸罪向区法院提起控诉。指控的事实是：2004年2月4日20时许，被告人刘某在单位传达室值班时，见到从另一厂下班途经此处的女工孟某某时，将其骗至传达室内，采用卡嗓子、语言威胁等手段欲对孟某实施奸淫，后因被告人刘某怕被他人发现，去关厂门口电控自动门时，孟某某乘机逃走而未遂。区检察院为支持控诉，在庭审活动中举证了被告人刘某关于强奸一节的有罪供述、被害人陈述、证人证言及视听资料（证实被告人刘某向公安人员交待其想强奸孟某某的过程的录象资料）等证据。
被告人刘某当庭提出，其主观上只是想调戏孟某某，并无强奸的意思。其辩护人提出，现有证据只能证实刘某有调戏孟某某的故意，并不能证实刘某有强奸孟的主观心态，因此公诉机关指控刘某犯强奸罪证据不足，被告人刘某的行为只是一种强制猥亵行为。
分歧：
法院经过庭审、阅卷后查明，被告人刘某关于事发当时其主观故意有过两种供述：在刚被抓获时，其一直供述只是想调戏孟某某，并无进一步强奸的打算（有过2次稳定的供述）；从第3次盘问开始，其就供述主观上想强奸孟某某，并一直保持这种稳定的供述直至庭审之前。被害人孟某某的陈述，证实了刘某一进房间就亲她、抱她，后因怕其喊叫而对其卡脖子、言语威胁，后刘某突然去关门，其即逃离现场。其认为刘某一定是想强奸她。刘某当庭辩解其只是想调戏孟，如何确定事发当时其主观心态是强奸还是猥亵，在合议庭之内也产生了激烈的分歧。
一种意见认为，被告人刘某多次稳定供述其想强奸孟某某，并有视听资料、被害人陈述的印证，完全可以不采信被告人当庭的辩解，认定被告人犯有强奸罪罪名成立。
另一种意见认为，被告人刘某对于当时的心理态度有过两种供述，且从现有的证据无法推定出门关后下一步他会干什么，按照主客观相统一的原则，应当采信辩护人的辩护意见，认定被告人的行为不构成强奸罪，而构成强制猥亵妇女罪。
评析：
笔者认为，根据我国的刑法理论，强奸罪是指行为人违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。而强制猥亵罪区别于强奸罪的就在于行为人的主观目的是以猥亵为主而不是强奸。由于此类案件的证据大多为一对一证据，在证供不一致的情况下，判断行为人主观上是强奸还是强制猥亵的故意，应从其客观行为来分析。本案中刘某对于其主观故意供述不一，被害人孟某某的陈述只能证实刘某因怕孟喊叫而对孟某某实施了卡脖子、语言威胁等行为，而并没有明显的动作或者言语表露出其想强奸孟某某，至于孟自己陈述说刘某想强奸她，只是孟某某的一种主观推测，证人证言都是传来证据，只能证实到听孟某某说刘某卡了她的脖子，不许她喊叫。综观本案现有的证据，并不能必然地推定出刘某关门后的下一步有强行与孟某某发生性交的主观故意。根据现代司法理念的要求，在刑事诉讼中已确立主客观相统一以及存疑有利于被告人的原则，摒弃了过去那种有罪推定的陈旧办案思维，因此，法院根据合议庭成员的多数意见，认定公诉机关指控刘某犯强奸罪证据不充分，指控罪名不能成立，依法判处被告人刘某犯有强制猥亵妇女罪。判决后，公诉机关没有抗诉，被告人亦没有上诉，判决已发生法律效力。
