[案情]
2008年6月27日8时许，被告人涂某携行李袋从湖南省常德市铁路桥处搭乘安乡至常德的湘J07627号中巴客车返回安乡，10时许抵达安乡县城关镇三岔路“海阔天空俱乐部”处。涂在此下车后，被事先接到群众举报的安乡县公安局禁毒大队干警抓获，从其随身携带的行李袋中查获经过隐蔽包装的毒品海洛因1包、净重46.23克，麻古5包、净重84.67克。被告人涂某系社会吸毒人员。
[审判]
安乡县人民法院认为，被告人涂某违反国家毒品管理法规，明知是毒品海洛因、麻古仍予持有，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，但其认定被告人涂某非法持有的含有甲基苯丙胺的84.67克麻古即为非法持有的84.67克甲基苯丙胺、属数量大的证据不足。经查，本案查获的毒品为麻古84.67克、海洛因46.23克，其中麻古经检验检出甲基苯丙胺成分。对涉案毒品系成分复杂的新类型毒品的，应当作出毒品含量鉴定；对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物，应进一步作成分鉴定，确定其所含的不同毒品成分及比例。本案所涉麻古系混合型新型毒品，含有甲基苯丙胺、咖啡因等毒性和非毒性物质，且甲基苯丙胺含量不同的麻古市场价位各不相同。故对本案麻古进行甲基苯丙胺含量及比例鉴定，有利于衡量其社会危害性的大小和确定其量刑幅度，从而达到准确打击犯罪、彰显司法公正的目的。诉讼期间，该院曾向安乡县人民检察院发出书面司法建议书，建议其对本案所涉麻古进行成分含量鉴定。安乡县人民检察院回复：本案不属于可能判处死刑的毒品犯罪案件，故对其所涉麻古没有必要作出毒品含量鉴定。该院认为，本案所涉毒品麻古虽含有甲基苯丙胺成分，但不能与甲基苯丙胺完全等同，根据罪责刑相适应的刑法原则精神，仍应对其作出具体的含量及成分比例鉴定。现公诉机关明确回复不予鉴定，坚持认为应对被告人按非法持有甲基苯丙胺84.67克来认定，显然证据不足，其建议在七年以上对被告人处刑的量刑意见，该院未予采纳。本案虽然不能认定被告人涂某非法持有的甲基苯丙胺类毒品（麻古）为刑法条文规定意义上的甲基苯丙胺50克以上，但被告人同时非法持有的另外一种毒品海洛因量达46.23克，已很接近50克的这一法定七年以上起刑标准；此外，被告人非法持有的新型毒品麻古已检出甲基苯丙胺成分，且数量高达84.67克；再者，被告人非法持有的二种毒品（即海洛因、麻古中检验出的甲基苯丙胺）在毒品犯罪案件中属毒性特别强、社会危害特别大的毒品，应予从重打击。故认定被告人涂某非法持有毒品情节严重。归案后，被告人自愿认罪，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，作出判决：被告人涂某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。
一审宣判后，安乡县人民检察院提出抗诉，提出涂某非法持有毒品麻古84.67克应认定为非法持有甲基苯丙胺84.67克，原判适用法律不当，量刑畸轻。涂某非法持有的毒品属数量大，应在七年以上处刑。
常德市中级人民法院在二审中对支持抗诉的常德市人民检察院发出书面司法建议书，建议其对本案所涉麻古进行成分含量鉴定。常德市人民检察院以对涉案麻古进行含量鉴定条件不具备，本案不属于可能判处死刑和有证据证明大量掺假的案件。常德市中级法院认为，本案仍应作出具体的含量及成分比例鉴定，未作补充鉴定，其抗诉理由证据不足，原审法院在严格审查证据的前提下，依照有利于被告人的原则，结合被告人自愿认罪等量刑情节，判处被告人有期徒刑六年，并处罚金二万元，适用法律正确，故裁定驳回安乡县人民检察院的抗诉，维持原判。
[评析]
本案争议的焦点是涉案麻古是否要作具体的含量及成分比例鉴定，未作鉴定时，如何认定毒品数额，如何确定量刑幅度。《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。可见立法的原意是为了从重打击毒品犯罪的需要，对毒品犯罪案件一般不以纯度折算。《最高人民法院、中国人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第四条规定，可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。出于慎用死刑，该司法解释对刑法作了补充规定。
麻古系新类型的毒品，从网上下载的相关名词解释得知，其主要成分是冰毒（即甲基苯丙胺），经化验含有甲基安非他明和咖啡因（而冰毒的纯度高达95%以上），按最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第五部分：毒品含量鉴定和混合型、新类型毒品案件处理“对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物，应进一步作成分鉴定，确定所含的不同毒品成分比例，对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类”这一精神理解，那么本案所涉的84.67克麻古即可全额认定为甲基苯丙胺，仅其一项就超过了50克，全案应在7年以上量刑；但同时这一座谈会纪要又规定“对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件除应作毒品含量鉴定外，对涉案毒品可能大量掺假或者成分复杂的新类型毒品的，亦应当作毒品含量鉴定”。按这一精神，对本案所涉毒品麻古似乎应作含量鉴定。因麻古与氯胺酮（K粉）一样属新类型毒品，成分除了冰毒，还含有其他成分，市场价格从每粒二十元、几十元到一百多元不等，从中不难看出各个价位的麻古所含冰毒剂量大不相同。笔者认为，这样规定是为了在条件允许的情况下在同一量刑幅度内更精准的适用法律，对毒品的种类和数量的确定没有影响。况且，目前能够对毒品进行含量鉴定的机构全国只有二家，对基层公检法而言，对毒品进行含量鉴定的条件显然不成熟。本案中，虽然没有对毒品进行含量鉴定，但不影响本案事实的成立，麻古全额认定为甲基苯丙胺与刑法第三百五十七的基本规定是一致的。因此，本案无需作含量鉴定，应按照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
（作者单位：湖南省安乡县人民法院）
