开设赌场“情节严重”认定标准案例评析
发布时间： 2015-10-21 16:36:38 作者：成都检察 来源： 本站原创 浏览次数：254
开设赌场“情节严重”认定标准案例评析
文强 李聪
案情
李某某等八人在某娱乐会所一直以“兵乓球”名义进行赌博活动，公安机关该娱乐会所进行检查时，现场挡获赌博人员20余人，查获赌资17，250元。经审查，该会所在两个月赌博营利金额为1100，000余元。
分歧意见
《刑法》第三百零三条第二款规定：“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”开设赌场罪的追诉标准在《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》中有明确规定，对“情节严重”如何认定，该解释没有规定。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（简称《网络赌博犯罪适用意见》），从抽头渔利、赌资、违法所得数额，参赌人数、招募代理和招揽未成年人参赌等方面对“情节严重”作出了认定；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（简称《利用赌博机开设赌场适用意见》）从赌博机的数量，赌资、违法所得数额，参赌人数、容留未成年人赌博和再犯对“情节严重”作出了认定。然而，对于司法实践中以其他方式开设赌场的，如何认定“情节严重”？
第一种观点认为，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则要求司法机关只能在刑法规定的范围内定罪量刑，“情节严重”的认定，也必须依据刑法的明文规定。无论是《网络赌博犯罪意见》，还是《利用赌博机开设赌场适用意见》，两个司法解释均具有明确的指向性，针对的是网上开设赌场和利用赌博机开设赌场，其他开设赌场方式不能类推适用。
第二种观点认为，根据《网络赌博犯罪意见》和《利用赌博机开设赌场适用意见》所表达的立法本意，赌场的规模大小、长期性和固定性、参赌人数的多少、赌资和违法所得的金额都是“情节严重”的认定依据，其他开设赌场的行为是否属于“情节严重”，也可以从以上几方面进行综合评价，这并非对司法解释的简单“参照”，更不是“类推解释”。
评析
笔者倾向于第二种观点，认为应当参考《网络赌博犯罪意见》和《利用赌博机开设赌场适用意见》规定的具体数额，结合赌场规模、参赌人员、赌资数额、违法所得等因素综合认定开设赌场罪“情节严重”。理由如下：
第一，法定的罪刑不能成为一纸空文。2006年6月29日通过的《刑法修正案(六)》对1997年刑法第三百零三条进行修改,将开设赌场分立出来单设一款,并将该行为的最高法定刑从三年提高到十年，体现了刑法对开设赌场行为的严惩。如果仅仅因为“情节严重”没有明确的界定而导致开设赌场行为无法适用“三年以上十年以下”的刑期，使开设赌场罪的刑罚等同于赌博罪的刑罚，显然不符合立法本意。
第二，司法解释是对立法本意最准确、最权威的解读和说明。《关于加强法律解释工作的决议》、《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》将司法解释权授予最高人民法院和最高人民检察院，两高对审判和检察工作中遇到的具体法律应用问题进行研究并作出的解释具有普遍效力，特别是对刑法条文中表述模糊的“数额较大”、“数额巨大”、“情节严重”等定量因素的解释，在不破坏刑法条文的情况下，对标准进行精细化、明确化，以有效规范司法适用，统一定罪量刑尺度。司法解释不是创制标准，其所考量的因素必然体现了立法的本意。《网络赌博犯罪意见》和《利用赌博机开设赌场适用意见》将赌场规模、参赌人数、赌资数量、违法所得等作为网上开设赌场和利用赌博机开设赌场两种行为“情节严重”的标准，可见，这些因素也应当是开设赌场罪的量刑标准。
第三，对现有司法解释的参考并不违背罪刑法定原则。罪刑法定原则要求通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义的距离等方面合理地解释刑法。虽然这两个司法解释有特定的适用对象，但也对其他开设赌场行为“情节严重”指明了解释的方向。如前文所述，赌场规模、参赌人数、赌资数量、违法所得等因素应当是开设赌场罪的量刑标准，认定其他开设赌场行为“情节严重”也应当参考这两个司法解释设立的标准，这样，才能达到合理解释刑法的目的。
第四，从解释的效果来看，赌场是否具有固定性和长期性，参加赌博的人员有多少，是否容纳未成年人赌博，赌博的金额以及抽头渔利的金额等都是衡量开设赌场行为社会危害性的重要因素，结合具体案情，综合考虑这些因素，能够得出公平正义的结论。
第五，从确保个案公正来看，个案公正及裁判结果应当符合社会公众的心理接受程度，不因某一犯罪要素“超标”而造成案件处理结果畸轻畸重。本案赌场组织规模较大，人员分工严密，参赌人数众多，尤其牟利数额巨大，开设赌场两个月即获利达110万元，综合认定其犯罪情节完全符合常识的“情节严重”。若仅仅按一般的开设赌场犯罪情节予以惩戒，有违刑法的公正性。
综上，我们认为，关于开设赌场罪“情节严重”，应当参考《网络赌博犯罪意见》和《利用赌博机开设赌场适用意见》规定的具体数额，结合赌场规模、参赌人员、赌资数额、违法所得等因素综合评判。
