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《周某国不构成抢劫罪侦查阶段律师意见书》

123发布时间:2016年11月21日 大连刑事律师  Tags: 侦查
 

《周某国不构成抢劫罪侦查阶段律师意见书》

大连市甘井子区人民检察院:

辽宁斌鹏律师事务所宋伯南律师接受周洋(犯罪嫌疑人周某国女儿)的委托,作为周某国在侦查阶段的辩护人。

非常谢谢您,百忙之中审查律师意见书经从周某国处了解案件事实,仅提供初步的意见,与您商榷;不当之处,望指正。

辩护人总的观点是

1、       对抢劫罪名有异议,本案不构成犯罪;

2、       《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》    法发[2005]8 200568

   “行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象,一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的,依照刑法的相关规定处罚”。

一、   基本案情:

2016420,犯罪嫌疑人周某国经营的‘汇友棋牌室’开业。其中除了正常提供麻将服务外,还违规经营赌博性质的‘斗鸡’项目。

当月423日晚21点左右,本案两名被害人、周某源、老陈、一男子(中途离场共计5人,‘斗鸡’赌博。

23时赌博结束,本案两名被害人赢取了3000余元左右;老陈输了2000余元,中途离场男子输了400余元,周某源输了600余元。

期间、周某源发现两名被害人在洗牌、发牌过程中‘玩鬼’作弊。

当两名被害人欲结账离场时,周某源质问二人为何作弊?二人拒不承认,并与周某源发生肢体冲突,造成其中一名被害人右手刮破。

此时,麻将室其他客人看到发生争执,就聚拢过来。两名被害人看无法脱身,就主动把钱包放到桌子上。

周某国将两名被害人交出的钱,给了老陈2000元,右手刮破的被害人500元,并要求其自行治疗;剩余500元,周某国准备查明其他输者的钱数后,一一返还。

期间,周围旁观者得知两名被害人作弊,纷纷谴责、辱骂。

周某国本人没有对两名被害人有暴力行为、胁迫或其他方法,没有强行将公私财物抢走并据为己有的行为

24日,贵所对本案做了相应调查。

二、本案需要厘清的问题

1‘斗鸡’的性质?

斗鸡就是我们平常说的扎金花(诈金花或三张牌),是在全国广泛流传的一种4-7人能同时进行的民间纸牌游戏。游戏使用一副扑克牌,去掉大小王,共52张牌,以手中的三张牌比输赢。

因其涉及金钱输赢,一般认定为赌博性质。

2、周某源、‘老陈’等人属于什么角色?

答案很明显,周某源、‘老陈’等人属于输钱的赌客。

3周某国在其中的角色:

   周某国是麻将馆的经营管理者,其靠麻将馆盈利之外,还承担着管理麻将馆的正常娱乐秩序,对麻将馆内的作弊的行为予以制止,给顾客一个轻松愉快的消费环境。

  

4、       周某源、周某国二人在本案的关系:

虽然二人系兄弟,但是在本案中,仅仅是赌客和麻将馆经营者的关系。同两名被害人及‘老陈’等人与周某国的关系性质一样。

三、司法解释:

《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》    法发[2005]8       200568

七、关于抢劫特定财物行为的定性

以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为对象,实施抢劫的,以抢劫罪定罪;抢劫的违禁品数量作为量刑情节予以考虑。抢劫违禁品后又以违禁品实施其他犯罪的,应以抢劫罪与具体实施的其他犯罪实行数罪并罚。抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的,以抢劫罪定罪,但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象,一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的,依照刑法的相关规定处罚。

为个人使用,以暴力、胁迫等手段取得家庭成员或近亲属财产的,一般不以抢劫罪定罪处罚,构成其他犯罪的,依照刑法的相关规定处理;教唆或者伙同他人采取暴力、胁迫等手段劫取家庭成员或近亲属财产的,可以抢劫罪定罪处罚。

四、第七条第二款规定的理解:

    《意见》第七条虽然对仅以所输赌资或所赢赌债为抢劫对象的“抢劫”行为,作出了阻却构成抢劫罪的规定,但其实却隐含了两个当然的前提条件:

1.时空限制:抢回所输赌资行为应当发生在赌博活动的当场

司法解释之所以对此种“抢劫”行为作出阻却构成抢劫罪的规定,是基于在此种“抢劫”行为中,行为人主观上对于所输赌资的性质,不像抢劫罪中对于他人财物的性质那样认识得清晰和明确,其主观故意的内容与抢劫他人财物有所不同,因此一般不以抢劫罪定罪处罚。

辩护人认为,法律之所以容忍行为人主观上发生认识模糊,就是因为在赌博活动过程中,财物的所有权转移较为频繁,行为人容易对财物的性质发生认识模糊。但如果行为人在赌博活动结束以后,又单独或纠集他人对赢钱人实施抢回赌资的行为,其主观故意已与一般的抢劫罪无异,应当成立抢劫罪。

2.数额限制:抢取财物未明显超出自己所输赌资范围

如果行为人虽然在赌博中输了钱,但其抢回的财物却明显超出自己所输赌资,应当认定为抢劫罪。

因为在抢回所输赌资的过程中,行为人的主观故意与普通的抢劫不同,所以一般不定抢劫罪。但如果抢回的财物明显超出自己所输赌资,行为人就不可能也不应该对其财物的性质发生认识模糊,其主观故意的内容也就与抢劫他人财物没有不同,因此也就应当以抢劫罪定罪处罚。当然,也不可能要求抢回的财物与所输赌资完全一致,但如果抢取财物超出自己所输赌资,并且达到数额较大的,可以认定为“明显超出”。

五、律师意见:本案周某源不构成抢劫罪

5-1本案客观存在着‘斗鸡’赌博关系

案情简介已陈述,不赘述。

5-2本案客观存在着所输赌资’

    ‘老陈’、周某源、一男子(中途离场三人均因赌博输钱了。

5-3周某源与两名被害人发生争执确因‘玩鬼’作弊;

    相关证据详见2016424日,周某源询问笔录。

5-4周某源与两名被害人发生肢体冲突目的系要回三人‘所输赌资’

     理由同上。

纵观本案

(一)从犯罪客体看:

法律规定财产所有权的转让、取得必须通过合法的手段,赌博是违法行为,赌博不能改变财产的所有权,通过赌博赢得的钱不受法律保护,被害人赢得的钱即便为被害人占有,也不表明其当然享有合法的所有权。因此,周某源等人未侵害两名被害人的财产所有权。

赌博是违法行为,赌资是赃款,依法应予没收,上缴国库,归国家所有。但是,在赌博行为尚未被公安机关发觉、查处之前,赌资或赌博所得赃款尚未被有权机关依法扣押、占有、保管、控制,还不能视为就是国家财产。

因此,周某源等人从两名被害人手中索回赌资的行为未侵害国家的财产所有权。审判实践中,抢劫国家财产通常是通过对国家财产的合法占有、保管、控制人的人身实施侵害来实现的;在本案中,受到侵害的只是临时占有赌资的被害人,周某源等人并未对国家财产的合法占有、保管、控制人的人身实施侵害。

(二)从主观方面看:

抢劫罪的主观方面是,明知是他人、法人、国家合法所有的财产,对财产合法持有人、保管人使用暴力、胁迫手段将之占为己有。

在本案中,周某源等人主观认为,两名被害人采用作弊手段进行赌博,故其赢得的赌资的所有权不属于被害人,仍应属于自己,因此,才使用暴力手段索回自己所输掉的赌资。

在本案中,由于赌资未被公安机关扣押,周某源等人不可能认为赌资应为国家所有。因此,周某源不属于明知赌资是他人、国家合法所有,而欲非法占为已有。

(三)从主观恶性、社会危害性看:

抢劫罪侵犯公民的人身权、财产权,严重地危害社会治安,有较大的社会危害性,是刑法打击的一种严重刑事犯罪,并规定了严厉的刑罚。   在本案中,周某源在赌博中与两名被害人发生纠纷,在协商不成时,采用暴力手段强行索回赌资,致其中一名被害人右手刮破,该行为的主观恶性、社会危害性与典型的抢劫犯罪相比,差异明显。

罪刑相适应是刑法的基本原则,其义是应根据被告人犯罪的主观恶性、犯罪情节、社会危害性,而确定与之相当的罪名和刑罚。

如对周某源等人的行为定抢劫罪,不仅与其行为性质不符,且所处的刑罚与其所犯罪行亦会明显不相适应。

例如本案,抢回的赌资是3000余元,属数额较大,应处三年以上有期徒刑,量刑明显畸重。

(四)从社会效果看:

如对周某源等人的行为定抢劫罪,容易使人误解,以为赌博赢的钱,同样会受到法律的保护,与我国法律规定赌博违法相悖(当然如果不是赌博行为当事人抢回自己输掉的赌资,而是其他的人抢劫即所谓的“黑吃黑”,则是另一回事)。

(五)从适用法律来看:

抢劫意见第七条第二款规定的两个前提条件

1.时空限制:抢回所输赌资行为应当发生在赌博活动的当场

2.数额限制:抢取财物未明显超出自己所输赌资范围

周某源的所为,完全符合上述两个前提条件。

六、 周某国与周某源不构成‘同时行为’:

本案的法律关系构成要素是:

(1)          周某源的行为不构成抢劫罪;

(2)          周氏兄弟没有共同的犯罪故意和犯罪实行行为;周某国的行为也不构成抢劫罪

(3)          周某源的行为是否构成其他犯罪行为,需要根据伤情鉴定等在案证据判断。即使其构成,也是他个人的‘实行过限’行为,与周某国没有法律上的因果关系。

周某国并不直接接触两名被害人,也没有暴力或者占有钱款,辩护人认为,周某国的行为显著轻微,如果按照刑法的‘谦抑性’衡量,是否构成犯罪都有待商榷。

七、希望甘井子区检察院对周某国开展羁押必要性审查工作,建议对周某国撤案(取保候审)及不起诉

假设检察机关认定周某国构成犯罪,辩护人希望院对犯罪嫌疑人周某国开展羁押必要性审查工作。

2013年3月21日,中山区检察院在“执法方式转变创新年”活动中,根据《刑事诉讼法》第93条规定,办理了大连市检察机关首例(张某,非法拘禁案)逮捕羁押必要性审查工作并改变强制措施的案件,取得了良好的社会效果。

捕后羁押必要性审查程序的启动,是落实《刑事诉讼法》的成功探索和尝试。对改变“构罪即捕、一捕到底”的司法现状,贯彻宽严相济的刑事司法政策,更好地尊重和保障人权、维护犯罪嫌疑人的合法权益都有着重要意义

辩护人:辽宁斌鹏律师事务所

                                       宋伯南律师

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