《律 师 意 见 书》
大连市沙河口区人民检察院：
辽宁斌鹏律师事务所接受被告人谷某巍的委托，作为其检察阶段的辩护人，依据相关法律的规定，本律师提出以下意见供参考。
辩护人的观点是：第一节张素琴案，被告人谷某巍不构成抢劫罪
1、 欠缺犯意联络和协同行为的同时犯罪，不能认定为共同犯罪；
2、 共同犯罪人不应承担超出共谋范围犯罪的刑事责任；
一、 本节犯罪事实证据：
1、 被害人张素琴陈述笔录；
2、 被害人张素琴辨认笔录及辨认照片；
3、 被告人谷某巍的供述与辩解；指认笔录；
4、 被告人谷某巍指认现场照片及录像；
5、 案发现场监控录像视频资料。
二、 具体证据分析：
1、 被害人张素琴陈述笔录；
（1） 张素琴年龄90岁，对事实陈述是否因为年龄过大而不准确？
（2） 其陈述谷某巍的行为是在她坐在厨房凳子上之后，谷某巍进屋，但是谷某巍对其没有任何暴力行为。
（3） 厨房和里屋，相互之间的位置，公安机关并没有标记拍照，那么张素琴在厨房，是否能够看到屋里谷某巍的行为？
（4） 既然张素琴说谷某巍和吴红彬进屋把抽屉上面的‘板跑子’撬开，为何公安机关不对被撬开的抽屉拍照？
2、 谷某巍的供述，他和吴红彬只是盗窃或者诈骗，从没有对张素琴有过暴力行为。
3、 被害人张素琴辨认笔录及辨认照片；被告人谷某巍指认现场照片及录像；案发现场监控录像视频资料。
这些间接证据，均不能证明吴红彬对张素琴有过暴力行为。
三、证据结论：
1、 本案的证据，不能证明吴红彬对被害人张素琴有过暴力行为；
2、 本案的证据，不能证明谷某巍和吴红彬进屋撬锁翻东西。
3、 现有证据不能证明被害人张素琴的陈述的真实性，因为没有吴红彬的证言进行佐证；而谷某巍的供述和被害人张素琴截然相反，单凭被害人张素琴的陈述，不能认定谷某巍构成抢劫。
四、律师意见：
即使被害人张素琴的陈述是真实的，现有证据也不能认定谷某巍构成抢劫罪，理由如下：
（1） 欠缺犯意联络和协同行为的同时犯罪，不能认定为共同犯罪；
共同犯罪的犯意联络是指各行为人关于相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通，这种意思沟通可以采用明示或者默示的方式进行，其实质上是指各行为人共同实施特定犯罪行为的“合意”。
1、 谷某巍与吴红彬是否有明确的抢劫犯罪故意？
事前：没有证据证明吴红彬和谷某巍商议过，盗窃或者诈骗不成就要去抢劫；
事中：谷某巍没有参与对张素琴任何暴力行为，就是说谷某巍和吴红彬之间没有形成临时抢劫共同故意（假设吴红彬确实暴力伤害了张素琴）。
事后：没有证据证明吴红彬告诉谷某巍，他有对张素琴暴力行为。（假设吴红彬确实暴力伤害了张素琴）
2、 谷某巍是否有抢劫实行行为？
谷某巍没有，被害人张素琴陈述可以证实这一点！
3、 谷某巍是否有教唆、主使吴红彬抢劫的行为？
现有证据不能证明！
刑法第二十五条第一款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，共同犯罪故意和共同犯罪行为是构成共同犯罪两个必要条件
谷某巍和吴红彬在没有共同抢劫犯意联络的情况下，就没有共同的抢劫犯罪故意。
司法实践和法律理论有一点可以确定：无犯意联络就无共同犯罪，在所不问犯意联络的形式和内容！
结论：
1、 如果各行为人之间欠缺相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通（包括形成临时抢劫共同故意），则不构成抢劫共同犯罪；
2、 实行过限（吴红彬）是由实施共同犯罪人，在实施共同犯罪过程中，实施的超出共谋范围的行为。
3、 其他行为人（谷某巍）对该行为在主观上没有罪过，过限行为的刑事责任只能由过限行为实施者（吴红彬）承担，而其他共同犯罪人只承担共谋之罪（盗窃）的刑事责任；
即使吴红彬有暴力行为，因为现有证据不能证明他和谷某巍有抢劫的共同故意，谷某巍就不构成抢劫罪的共犯。
谷某巍只对自己与吴红彬诈骗或盗窃张素琴行为承担刑事责任。
辽宁斌鹏律师事务所
宋伯南律师
2015年9月20日
