【基本案情】
上诉人（原审被告人）：雒彬彬，男，31岁，原系北京武神世纪网络技术股份有限公司客服专员。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年1月17日被逮捕。
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人雒彬彬犯盗窃罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。
北京市朝阳区人民法院经审理查明：雒彬彬于2012年5月至11月期间，担任北京武神世纪网络技术股份有限公司（以下简称武神公司）客服专员，获权使用公司配发的名为“武神”的网络游戏的管理员账号。其在未获公司授权的情况下，擅自使用管理员账号中的“92号工具”，生成游戏中的“金锭”29562497枚（根据游戏确定的兑换比例1元人民币= 15金锭，价值人民币1970833. 13元）。由于金锭无法直接交易，雒彬彬使用“金锭”在游戏商城中换取游戏道具后，通过网络平台低价销售牟利，非法获利人民币50余万元。后雒彬彬被查获归案。
【裁判结果】
北京市朝阳区人民法院认为：被告人雒彬彬以非法占有为目的，窃取公司财物数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，应予惩处，于2013年12月19日作出( 2013)朝刑初字第2164号刑事判决：被告人雒彬彬犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，罚金人民币26000元；责令被告人雒彬彬退赔北京武神世纪网络技术股份有限公司人民币1970833. 13元。
宣判后，雒彬彬不服，提出上诉。
雒彬彬的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：一审法院认定其犯盗窃罪定性有误，其行为应构成职务侵占罪；一审法院认定其犯罪数额过高。
北京市第三中级人民法院经二审审理认为：北京市朝阳区人民法院判决认定雒彬彬的犯罪事实无误，但对于本案的定性及量刑有误，予以纠正。二审法院根据雒彬彬犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，于2014年2月19日作出(2014)三中刑终字第66号刑事判决：撤销北京市朝阳区人民法院( 2013)朝刑初字第2164号刑事判决；上诉人雒彬彬犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；继续追缴雒彬彬人民币563829元发还北京武神世纪网络技术股份有限公司。
【裁判要点】
对于犯罪数额，因网络虚拟财产的特殊性，其价值不宜直接依照网游公司的定价认定，以行为人在网上商城贩卖的价格认定更为合适。
【案件索引】
一审：北京市朝阳区人民法院( 2013)朝刑初字第2164号（2013年12月19日）
二审：北京市第三中级人民法院( 2014)三中刑终字第66号（2014年2月19日）
【裁判理由】
法院生效判决认为：上诉人雒彬彬为牟取非法利益，利用担任武神公司客服专员的职务便利，侵占公司财产，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。对于雒彬彬的上诉理由及其辩护人的辩护意见予以采纳。犯罪数额上，网络虚拟财产价值的认定与传统实物财产的价值认定方法不尽相同，以游戏公司定价对上诉人非常不利，故以其销赃数额认定犯罪数额。
【案例注解】
1．雒彬彬的行为，因其作为游戏客服专员的身份有权使用公司的管理员账号，而公司对管理员账号中附属的管理工具并无有效的技术控制，故雒彬彬的行为属于利用职务便利，而非工作便利。
对雒彬彬行为的定性，存在两种不同意见：本案被害人武神公司报案后，公安机关以“职务侵占”立案，雒彬彬以涉嫌职务侵占罪被逮捕，但公诉机关认为雒彬彬没有使用“92号工具”刷金锭的授权，故其行为并非利用职务便利，而是利用其作为游戏客服的工作便利，故以“盗窃罪”向一审法院提起公诉。一审法院支持公诉机关的意见，认为“92号工具”虽然集成在管理员账号中，平时客服人员也使用“92号工具”，但使用该工具并非客服人员的职务所直接赋予的权力，认定雒彬彬构成盗窃罪。
二审法院认为，雒彬彬的行为应认定为职务侵占。
按照游戏公司规定，游戏管理员账号为全体客服人员共用，客服人员有权使用管理员账号下的“92号工具”开展工作，只是刷“金锭”要经过领导授权，但该授权仅是书面或口头授权，即客服专员在工作中出现公司规定的应当刷金锭的情况后，报客服主管并逐级报领导审批。这种约束是基于公司员工守则，而非一种技术授权。客服人员在掌握管理员账号后，不经领导授权也可以私自刷“金锭”。由此可见，客服人员是管理员账号的实际使用者，使用该账号下的“92号工具”在工作中必不可少，雒彬彬也正是基于职务上的原因拥有了使用“92号工具”的便利，虽然使用刷“金锭”的功能要经领导授权，但该授权对于客服人员私自使用“92号工具”刷“金锭”的功能并无有效控制，事实上造成了雒彬彬可以随意使用该功能。假设公司对客服专员刷“金锭”的行为设定了技术授权，例如像银行柜员某类操作需主管刷卡才可进行，或超市收银员取消某个已扫码的商品需主管刷卡，或本案客服专员假如需主管人员手工输入密码方可操作“92号工具”，雒彬彬便无法轻易使用该工具，若
要私自刷出“金锭”，必须窃取主管人员的授权卡或套取其密码，那么其行为就类似于公司员工为报销款项，趁主管领导不在，在其办公室私自在报销单据上偷盖印章的行为，认定盗窃是没有异议的。再如仓库保管员私自将仓库中物品拿回家，这被认为是典型的职务侵占行为，事实上，仓库保管员只是拥有笼统的对仓库物品进行保管的权力，而对于每一笔物品的进出，仍然是需要单独的手续的，即便身为保管员，未经合法手续将仓库中物品拿走也是非法的，即所谓的“有权”只是一种基于职务的泛指的权力，既然职务侵占是犯罪，那么行为人的此单个行为必然是非法、无权的，即在笼统的因职务、因公占有、支配财务的权力下作出了一个无权、非法的行为。这样考虑，雒彬彬的行为与职务侵占更贴近。
2．关于犯罪数额问题，网络虚拟财产价值的认定与传统实物财产的价值认定方法不尽相同，以游戏公司定价认定犯罪数额对上诉人非常不利，宜以其销赃数额认定犯罪数额。
网络虚拟财产犯罪近年来出现较多，网络游戏点数、游戏币、游戏道具等类似的网络游戏虚拟财产，因其特殊的“虚拟”财产属性，价值认定不能完全按照传统实物财产的方式。具体来说，网络虚拟财产尤其是网络游戏虚拟财产，有以下特点：(1)定价机制不完善。游戏币的定价由开发此款游戏的公司根据其开发、运营、宣传等成本，确定游戏币与人民币的兑换比例，其定价主体相对单一，市场较小，价格不能充分反映其价值。(2)使用范围很受限。游戏币仅在本游戏中使用，相对于普通的财物，大众认可度低，且目前不能继承。(3)价值不稳定，贬值空间巨大。由于游戏币是游戏公司单方定价，那么游戏公司可能在特定时间采取尺度很大的促销活动甚至免费赠送，其确定的兑换比例并不是相对恒久稳定的。游戏币由游戏公司生成，在开发、运营成本确定后，游戏币的生成是无限的，如果过量，就会像货币发行过量一样贬值，而这种生成并不像货币发行一样有完善的机制，在游戏的王国里，它几乎无法控制。并且一旦游戏公司停止运营，赎回渠道无法保证。(4)取得渠道不唯一。除了使用人民币兑换，游戏玩家还可以在游戏中免费取得游戏币及其他虚拟道具或者通过活动赠送获得，即其与人民币并非准确的对应关系。
现有法律、司法解释没有对如何认定此类案件犯罪数额作出规定，也无法对虚拟财产进行价格鉴定。司法实践中，网络虚拟财产的价值计算方法主要有：(1)以社会必要劳动时间为准计算互联网财产价值；(2)根据用户真实货币的投入计算互联网财产的价值；(3)根据市场交易价格来确定互联网财产价值；(4)网络运营商对互联网财产的定价；(5)根据受害者的直接损失和间接损失来确定互联网财产价值。①
网络虚拟财产犯罪最为常见的是盗窃玩家用人民币充值、兑换的道具，在此种情况下，应按照该虚拟财产兑换成人民币的价值作为犯罪数额，即上述第二种计价方法。本案则有所不同，雒彬彬盗窃的并非玩家的网络虚拟财产，而是通过工具刷游戏公司的“金锭”转而兑换成道具出售。
如果按照上述第五种计算方法，根据受害者的直接损失和间接损失来确定互联网财产价值，雒彬彬通过工具盗刷的“金锭”是由游戏软件产生的，通过软件生成的“金锭”是无限的，雒彬彬取得的这些“金锭”在生成时，成本几乎可以忽略不计，因此其给武神公司造成的并非实物损失，而是期待利益的损失，即如果武神公司出售这些“金锭”会获取相应的利益。武神公司并没有直接利益损失，只有间接利益损失。这种期待利益的损失数额在刑法上很难确定。
如果根据虚拟财产与人民币的兑换价格认定被害公司期待利益的损失，此种认定方式对被告人而言确实最为不利。对雒彬彬犯罪数额的计算对其量刑关系重大。一审法院直接根据武神公司规定的1：15的兑换比例，责令被告人雒彬彬退赔北京武神世纪网络技术股份有限公司人民币1970833. 13元，以盗窃罪判处雒彬彬有期徒刑十三年，量刑较重。
二审法院认为，鉴于网络虚拟财产的特殊性，受害者武神公司的间接损失不宜直接以其定价确定。雒彬彬将盗刷的“金锭”兑换成游戏道具在网上商城以原价2.5折的低价出售，才导致其交易量巨大，这一方面反映出武神游戏的市场认可度，但也与雒彬彬出售的价格之低不无关系。比如雒彬彬以原价销售道具，那么他基本上是卖不出去的。如果他以七折销售，交易量可能只有现在的三成。因此，不能说雒彬彬的交易量反映了武神游戏道具正常的市场供需关系，即假如雒彬彬没有盗刷“金锭”换取游戏道具出卖，武神公司本身也不会在此时间段售出这么大量的道具。如果现在以游戏公司之前的定价按照1元人民币=15“金锭”的比例判令雒彬彬发还武神公司损失，那么被害人有因之得利之嫌。本案本着对被告人有利原则，二审法院认为以市场交易价格即雒彬彬销赃数额来计算更为合适。
