对一起销售假药案的法律思考
案情简介：2012年3月至6月期间，犯罪嫌疑人邓某某在其成人用品商行内多次出售“一炮到天亮”、“三鞭大补丸”、“金威哥”、“法国虎哥”等壮阳药，这些药品外表面均注明属于纯中药成分的保健品，经检验其中都含有西药成分“西地那非” （是一种研发治疗心血管疾病药物时意外发明出的治疗男性勃起功能障碍药物，俗名“伟哥”）。
一、药品还是食品
本案在办理之初，对罪名有所争论，主要的争议点在销售有害食品罪和销售假药罪，其第一核心点在于犯罪嫌疑人出售的是药品还是食品。
根据《中华人民共和国药品管理法》的第四十八的规定，假药分为两种，一种是“假药”：“（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的”。另一种是“以假药论处”： “（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”
而本案当中的“壮阳药”就属于“以假药论处”的第五项，必须取得批准文号而未取得批准文号的原材料生产的，按照《药品管理法》第三十一条的规定，“生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准，并发给药品批准文号；但是，生产没有实施批准文号管理的中药材和中药饮片除外”。就是说，除了没有实施批准文号管理的中药之外，其他药品都是需要批准文号的，本案当中的“壮阳药”含有西药成分“西地那非”，当然需要批准文号。因此这些壮阳药并不属于所谓的保健品，而是属于药品。
二、是否成立销售假药罪
根据《刑法》规定，假药是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。那么本案的具体对象属于假药确凿无疑，但是这种行为是否成立销售假药罪却有进一步研讨的空间。
之前，销售假药罪属于危险犯，要求足以严重危害人体健康，才能定为销售假药罪，在旧法中这样的定性给司法实践打击生产、销售假药的犯罪造成了十分大的难度，特别是如何证明药品是否足以严重危害人体健康，针对这个问题，最高法还出台了相应的司法解释。但是随着《刑法修正案八》的生效，该罪由危险犯变成了行为犯，即有生产销售假药的行为，且该行为对法益产生了危害足以用刑法来予以评价，即以该罪论处，不再以“足以严重危害人体健康”来判定犯罪与否。
本案当中行为人的具体行为发生在《刑法修正案八》生效之后，因此其客观行为符合销售假药罪的构成要件。
三、主观明知的认定
本案的犯罪嫌疑人被抓获之后，一直辩称自己出售的是保健品，而不是药品。那么对于本罪应该从何种角度入手来认定当事人的明知呢
1、进货渠道
《药品管理法》第３４条规定：“药品生产企业、药品经营企业、医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品。”所以，如果行为人明知某企业不具备药品生产、经营资格而从其购进药品，可认定行为人明知其购进的药品是假药。当然，如果行为人受蒙蔽则例外。比如药品的生产者伪造《药品生产许可证》或国家批准文号等。
本案中的行为人供述，其所销售的药品都是推销员随机上门推销的，没有合法的进货渠道，且无法联系供货方，属于明显的来路不明产品，虽然其经营的成人用品商行不是药品管理法的相关经营单位，但是其从事药品买卖，可以参照《药品管理法》进行评价。
2、有关部门禁止或发出安全预警
其实相关的药物我国药品管理部门已经查处多次，并明确公布国家从来没有批注过所谓的“增强性功能保健品”上市。且行为人出售的药品当中“固精1号”于2005年被福建省药监部门公布为批伪造生产单位厂名、厂址、产品批准文号的药品。“金威哥”于2008年被深圳市药监部门公布为仿冒药。
而且经进一步核查，相关药品的批准文号，生产单位等都是假的，属于典型的“三无产品”。
3、行为人对货物的认知
在办理案件过程中，民警讯问犯罪嫌疑人，其称自己一般不食用这些药品，办案民警针对这个问题追问，“为何说明书上写的可以壮阳强身，而行为人自己不食用”，行为人称自己也试着吃过一次，但是吃完之后觉得心跳很快，而且效果不好，所以不敢食用。
从行为人自己对货物的认知，可以推定出其对该药品属于假药的主观明知。
4、买卖双方的成交价格
这些壮阳药，都是行为人以几角钱一颗购买回来的，之后再以每颗5至8元人民币的价钱将这些保健品散卖给顾客，这样的价格按照日常生活常识来说，怎么可能购买到说明书上注明的名贵壮阳中药。
由于行为人所购进药品明显低于市场价格，可以从旁佐证行为人具有主观明知。
5、主观明知的认定
对于行为人的主观明知，并不是要求行为人明确知道这是哪一种假药，或者具体是否含有西药成分需要批准文号，我们不能对犯罪嫌疑人要求过高，并不是每一个犯罪嫌疑人都是专家。
例如贩卖毒品的犯罪嫌疑人，只要知道自己贩卖的是毒品就可以了，具体是海洛因、吗啡或者冰毒，都在所不问。
对于赃物类犯罪，收购赃物的人只要明知这东西来路是有问题的就可以了，具体是什么犯罪不需要行为人完全认识清楚。
而对于销售假药罪也是如此，只要认定行为人知道自己出售的药品是有问题的，包括来源方面或者药品本身存在问题，就可以认定其有主观明知。
四、违法性认识
在本案中，行为人一直强调自己不知道卖这种“壮阳药”是犯罪行为，而且在《刑法修正案八》生效之前，这种行为确实在证据层面很难被认定为犯罪行为，因为对“足以严重危害人体健康”的认定是十分困难的。
《刑法修正案八》生效的时间是2011年5月1日，距离本案行为人犯案的时间有1年之长，而且在我国，没有违法性认识，并不是责任排除事由，不能说对法律法规的不熟悉就不认定为犯罪，法律不偏袒“法盲”。
不过我们现阶段处于维护社会稳定的大局面之下，营造和谐社会是当代法律人应该做的基本工作，所以本案行为人对法律的缺失，间接导致其不伏法服判，应当引起我们的思考。
对于刑法来说，有两种预防模式，一个是特殊预防，一个是一般预防。
所谓特殊预防，就是特定的人犯罪了，我们就将其定罪量刑，通过刑罚的处罚来预防这个人再次犯罪，例如有期徒刑，利用剥夺自由、劳动改造来预防一个人再次犯罪。等到徒刑结束，这个人再次犯罪的几率也将减少。不过说到底，真正彻底预防一个人再次犯罪的刑罚，是死刑立即执行，不过在我国现阶段“宽严相济”的环境下，慎用少用死刑必然是未来执法的大趋势。
不过真正起到法的预防的实质作用的，是一般预防，因为刑罚的存在，像是在每一个可能犯罪的人头上悬着一把“达摩克利斯之剑”，只要犯罪就要接受刑罚，预防一般人进行违法犯罪活动。
但是刑法的一般预防有效实施在于普法活动的全面进行，例如本案的当事人不知自己的行为触犯刑律，最终虽锒铛入狱，但是其心中是有不忿的。
针对这种情况，我鹤山市公安局联合药监部门，开展了系列普法活动，对药品经营商进行普法宣传，落实法律法规的实际作用，也使得在日后执法活动中抓获类似的犯罪嫌疑人，其能听判伏法。切实提升执法公信力，使得执法活动让人民群众满意，让违法犯罪份子服气。
鹤山市公安局法制室 汤志光2012年12月25日草
