生产、销售假药罪司法适用中的几个问题
2000年8月27日 10:40 刘吉恩
人类生命健康具有至高无上的价值，由于管理力度不足，药品市场假药泛滥的现象对人类的安全构成威胁，为了准确惩罚假药犯罪，必须通过相关罪名的研究为司法实务提供准据。基于这一考虑，本文主要对本罪在司法实务中常见的争议问题进行探讨，其目的是为了对本罪正确定罪量刑。根据我国刑法第141条的规定，生产、销售假药罪，是指违反国家药品管理法规，非法生产、销售假药，足以危害人体健康的行为。本罪在司法适用中，有以下问题值得特别重视：
一、本罪侵犯的主要客体与次要客体
现在，我国刑法学理论研究的学者们对把本罪犯罪客体界定为复杂客体都无异议，但在对这两种侵犯的具体社会关系孰先孰后的表述上，存在异议。因为两种客体并举，必有主次之分。按照一般的认识，对复杂客体的表述前者为主，后者为次。下面是部分学者对本罪客体的表述情况。
1．“侵害的客体是不特定多数人的身体健康和国家的药品卫生监督管理制度”；
2．“本罪侵害的客体，是消费者的健康权利和生命安全和国家药品管理制度”；
3．“本罪侵犯的客体，是国家药品管理制度和消费者的健康权利和生命安全”。
以上关于本罪客体的论述，反映出学者们对本罪主、次客体上的认识差异。应该说通过这次修订刑法，对原《决定》中生产、销售伪劣商品罪中独立的九个罪都在刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第一节中加以规定，对以上的观点有了一个评判。刑法是将本罪归类在破坏社会主义市场经济秩序类罪中。说明刑法在本类罪中重点是保护社会主义的市场经济秩序。这也是我们理解和把握该类犯罪中的具体犯罪所侵犯主要社会关系的关键所在。正是基于此认识，我们赞同本罪侵犯的主要客体是国家药品管理制度，其次是消费者的生命健康权利。其理由是：
1．根据我国刑法学上的犯罪客体理论，犯罪的同类客体是刑事立法和刑法理论建立科学的刑法分则体系的主要依据。它是立法者按某一类犯罪共同侵犯的客体进行的归类。那么在直接客体中的主要客体始终是同类客体范围内的具体社会关系。就破坏社会主义市场经济秩序罪而言，市场经济秩序的内容可以分为三类：一是企业行为秩序，如生产决策过程、经营形式、成本核算、收益分配、人事制度以及各种内部管理制度等；二是市场秩序，包括各种要素市场（生产资料、生活消费品、资金、技术、劳动力）的规范和制度；三是政府对国民经济各个方面的管理、直接作用于经济生活的那些行政部门的工作制度和行为规范等。在本罪中，行为人违反国家对药品的监督管理制度，以低劣不符合标准的药品原料投入生产，或者在极恶劣条件下进行药品生产，其目的都是为了降低成本，减少投入，获取暴利，首先表现出的就是对社会主义市场经济秩序的破坏。应该清醒认识到这些犯罪活动，严重地影响了公平、公开、平等竞争、协调有序的市场经济秩序的最终形成和确立的进程，妨碍了国民经济的正常发展，并且严重损害了市场活动秩序和广大消费者的合法权益。同时，对国家以法律形式规制出的药品生产经营必须遵守和维护的秩序是公然的藐视和破坏。立法者将该犯罪列入破坏社会主义市场经济罪中，可见在本罪侵犯国家药品管理制度和不特定人的生命健康权利两种具体社会关系时，突出的是对前者的保护，因此侵犯国家对药品的监督管理制度是本罪的主要客体。
2．切实抓好国家对药品的监督管理制度，不仅是对市场经济秩序的管理和维护，更是对广大人民群众健康权利的保障。一般来说，行为人生产、销售假药，直接目的还是为了营利。违反药品管理法律法规，都是出于故意心理。对消费者身体健康的损害并不是其主观追求的目的，但是在牟利心理的驱动下，他们往往又对这种后果持有一种放任心理。所以，行为人在实施犯罪时对不特定多数人的生命健康产生直接的威胁或者侵害，就是不可避免的。这是由于药品这种特殊商品的使用价值而使然。因为药品是人们维持生命延续的重要资源，是最常用的消费品。消费者购买了药品，就是为了食用以为机体治病。也正是基于这个理由，我们将本罪行为对不特定人的生命健康权利的侵犯视为本罪的次要客体。
二、本罪的主观方面特征
关于对本罪在犯罪主观方面的认识，学者们大都持有不同的观点，甚至大相径庭。有的学者认为本罪在主观方面只能由故意构成。但是在犯罪的故意的内容上，又有两种观点；一种认为只能由间接故意构成，另一种却认为直接故意和间接故意都能构成。也有的学者对此完全持相反的观点，认为本罪是属过失犯罪。还有些学者则持一种中立态度，认为本罪在犯罪主观方面故意或者过失均能构成。为了便于研究，特把这些具有代表性的观点归纳如下：
1．本罪在主观方面只能由故意构成。即行为人明知生产、销售的是假药而仍故意予以生产、销售，至于行为人对生产、销售假药造成的严重后果，则可能是间接故意的心理。
2．生产、销售假药的主观方面只能是故意。具体地说，故意的内容表现为行为人明知自己生产、销售假药的行为会造成严重损害人体健康的后果，并且希望或者放任这种结果发生。
3．本罪在主观上表现为过失。这种过失，主要是对可能造成严重损害人体健康的后果所持有的一种疏忽大意或者轻信能够避免的心理状态。至于行为人对生产、销售的假药的行为是一种违法行为则是明知的。
4．本罪在主观方面，既可由故意（间接）构成，也可由过失构成。现实生活中，就本罪的主观心理状态来说，以间接故意心理居多，行为人对违反国家规定生产假药可能具有直接故意心理，但是对于可能引起的严重损害人体健康的结果则持的是间接故意心理。
对以上这些观点，我们认为，存在商榷之处颇多。
首先，“观点3”论者是这样论述的：“至于行为人对生产、销售的假药，则是明知的，也明知生产、销售假药的行为是一种违法行为”，既然行为人对生产、销售假药是“明知”，就不会存在着没有预见的疏忽大意。因为这种疏忽大意的过失，又称无认识过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见。所以，已经“明知”的东西，就不可能存在着没有预见。药品的生产、销售行为是一个特殊的行业，其生产经营者一般都是通过培训教育后上岗的人员，对其生产经营范围内的药品如何保障安全方面都具有专门的知识，所以对明知生产、销售的假药将会带来的什么严重后果也不可能没有预见。那么，既然行为人对其行为存在“明知”，同时对其行为又存在着疏忽大意的心理，在逻辑上是难以讲通的。另外，行为人在生产、销售商品过程中，明知生产、销售的是假药，还要一意孤行的进行生产、销售，除了对将造成的严重后果轻信能够避免外，也不太符合司法实际。所以，“过失论”的观点是难以立足的。
其次，对于“观点4”，该说认为，本罪在主观方面，既可由故意（间接）构成，也可由过失构成。此说也值得商榷。（1）从《刑法》总则的有关规定看，过失行为，“法律有规定的才负刑事责任”。当然，对于某些从行为本身就能明确断定是过失的犯罪，法律没有必要再指明是“过失”。但对于那些从行为本身不能明确断定是过失的犯罪，法律要追究过失犯罪的刑事责任，就应当明确加以规定。在生产、销售假药罪中，法律并没有对过失行为规定为犯罪；（2）严格地说，同一个行为构成的犯罪，其罪过不可能既是故意又是过失，因为故意和过失毕竟是两种不同的主观心理。罪过的种类不同，行为的性质就有差异；（3）既然这里没有规定过失行为可以构成犯罪，同时也没有设置相应的法定刑，那么，就不能认为本罪的主观方面有过失的心理状态。再则，过失犯与故意犯毕竟是两种性质不同的犯罪，不可能同时适用同一个量刑幅度之内的刑罚，否则，就违背了罪刑相适应的原则。譬如，就本罪而言，如果认为本罪主观上既可以是过失也可以是故意，这样过失犯罪就可能被判处无期徒刑。因为本罪最高刑可以判至无期徒刑。而过失犯罪是一种较轻的犯罪，按我国刑法规定，过失犯罪最高刑只有7年有期徒刑。按上述观点就会使过失罪的法定刑之间造成了严重的不均衡，因此，本罪不能包括过失犯。
再次，“观点2”认为，本罪在主观方面不仅包括行为人的间接故意心理而且还包括直接故意。刑法理论中的直接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生。在直接故意犯罪中，行为人实施犯罪的目标是明确的，其一切活动的目的都在于使危害结果得以顺利成为现实。也正是这种危害的结果，刺激着行为人不顾一切地努力实施犯罪行为。可见，如果本罪的行为人生产、销售假药追求的直接目标是造成严重人体健康损害，以危害公共安全为目的，侵害的主要客体则是不特定多数人的生命健康权利，那么其行为则应该构成以其他方法危害公共安全罪。而本罪行为人生产、销售假药的直接目的主要是为了营利，获取非法的利益。在追求这一直接目的的同时，放任了其他危害结果的发生。所以，本罪在犯罪主观方面不存在直接故意的心理状态。
最后，我们基本同意“观点”的看法。譬如，对于本罪在主观方面只能由故意构成的观点；行为人对生产、销售不符合卫生标准的药品造成严重后果，则可能是间接故意心理，但应排除直接故意的观点以及关于本罪中行为人明知是生产、销售假药，而仍然进行生产的认识因素的观点。但也有值得商榷之处。如将行为人明知的内容只限在违反禁止性规定，即明知生产、销售假药，而对违反命令性的规范，即应履行强制义务而不履行，同样可以生产、销售假药直接造成对人身体健康的损害。而在故意犯罪的认识因素里将这一重要内容遗漏了。
从对以上观点的分析，我们认为，本罪行为人对生产、销售假药这一行为的罪过心理只能是故意（包括间接故意），而对于该行为可能产生人体健康严重危害的这一后果则抱间接故意的心理状态，过失行为不能构成本罪。具体来说，对于生产者，就是明知生产的药品违反国家药品管理制度和国家药品标准而故意生产；对于销售者，则是明知是国家禁止销售的假药而故意卖给他人。如果行为人不是有意生产假药，而是过失地生产出不合质量的药品；或者因为未能识别假药而将其售给他人，则不构成本罪。如果是由于过失造成重大损失的，应作其他犯罪论处。
三、本罪的既遂与未遂
有人认为本罪是行为犯，不存在未遂，我们认为本罪存在未遂。因为，着手生产、销售假药以后，如果数额巨大或者情节严重，但是由于意志以外的原因，法定的危险状态没有出现时，就应该按照危险犯的未遂处理。本罪的既遂标志是：实施了生产销售假药，并且出现足以严重危害人体健康的具体危险状态。这种危险状态（即具体危险结果）的判断方法是：以行为后（事后）所调查的一切事实（包括行为人事前所了解的事实）为基础，以科学的一般人认识水平为标准，站在行为时（生产销售假药时）的立场上，判断实害发生（危害人体健康）的可能性。我们这一主张与西方刑法学者主张的客观危险说的不同之处是：不将事后所调查的一切事实再抽象化，因为事实就是事实，将其抽象化必然会随判断者的不同而得出差异很大的结论。不将事实抽象化，是否会得出“既然没有出现危害人体健康的实害，就说明没有危险”的结论呢我们认为不是的。我们不能认为发生了的事情就是应该的，没有发生的事情就是不应该的。在一定的条件下实施生产、销售假药的行为时，是否出现一定危害人体健康的实害结果，在行为时，只能说存在出现的可能性，这种实害出现后，可能性就转化成了现实性。现实性结果是不是必然会出现的结果我们认为，现实性不等于必然性。在哲学上必然性这一范畴只与偶然性相对应。我们所谈的足以危害人体健康的危险就是行为造成的实害结果的必然趋势（即现实可能性）。但这种必然趋势也包括着偶然因素。生产销售的假药，虽然足以危害人体健康，但是，某人刚好身体特别好，吃了此药却没有危害其健康，此时仍然不能否认生产销售假药罪的既遂。即只要实施的行为足以出现了法定的危险状态，就构成本罪的既遂，否则就是未遂。
四、本罪的定罪情节与法定刑
所谓定罪情节，亦称犯罪构成事实，是指司法机关（主要是审判机关）据以认定行为符合某种犯罪构成要件的主客观事实情况。即存在于犯罪实行过程中的，表明行为的社会危害性和行为人的人身危险性及其程度的，定罪时作为区别罪与非罪、重罪与轻罪以及此罪与彼罪标志的一系列主客观事实。因此，定罪情节大致可分为两类，一类情节是作为罪与非罪的标志，即构成某一犯罪基本罪的标志，一类情节是作为划分重罪与轻罪的标志。所谓法定刑，是指刑法分则条文对各种具体犯罪及其下一层次轻重程度不同的构成类型所规定的刑种和刑度（量刑幅度）。法定刑与特定的犯罪构成模式具有不可分割的联系，一个构成模式只匹配一个相应的法定刑。定罪情节作为犯罪构成的基本事实在定罪中起着作用。所以，从某种意义说，定罪情节决定法定刑。根据刑法141条的规定，本罪分为危险犯、实害犯、结果加重犯的三种情形，从犯罪构成的结构形式看，与之相适应的规定了基本罪、重罪、加重罪的犯罪构成模式，并设置了相应的法定刑。根据第141条对危害结果轻重不同的各种情况分别规定为三个量刑档次，它们是：①“足以严重危害人体健康，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”。这里的起刑点不要求造成什么危害后果，只要“足以”造成，即构成本罪。由此可见，本法本条规定的是危险犯；②对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；③“后果特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”此款针对本罪后果、后果特别严重两种结果设置了两种不同的刑罚幅度。
＊作者单位：最高人民检察院
