《许某某信用卡诈骗案重审一审辩护词》
尊敬的审判长、陪审员：
辽宁斌鹏律师事务所接受许某某委托，指派我担任其信用卡诈骗案重审辩护人，辩护人依据事实发表辩护意见：
辩护人总的观点是：
1、 现有证据无法证明许某某以虚假身份证明骗领信用卡；
2、 被告人许某某的行为，更近似于妨害信用卡管理。
定罪辩护：
一、现有证据无法证明许某某以虚假身份证明骗领信用卡
（1）起诉书指控许某某以虚假的身份证明骗领信用卡，具体方式是冒用刘旭的身份信息，到中国银行办理刘旭名义的信用卡一张。
根据这样的指控，公诉方必须证明：许某某使用了刘旭的身份信息；许某某假冒刘旭名义亲自办理的。
重审之后三次开庭，公诉方又举出新的证据，辩护人将其分为三大类证据：
1、 案涉银行卡的还款和使用情况的证人证言和书证；
2、 银行经办人的证人证言；
3、 刘旭本人出庭的证言。
能和控方指控的‘以虚假的身份证明骗领信用卡’有关联性的，只有2类证据；而第一类证据只能证明案涉信用卡的使用和还款情况，与待证事实没有关联性。
刘旭断然否认曾经陪同许某某到银行申领信用卡。那么再看银行人员的证言，能否证明许某某冒用刘旭的身份信息，办理刘旭名义的信用卡？
薛娜的证言首先不能明确证明就是她人冒用刘旭的身份证件办理了信用卡，更不能唯一性确定就是许某某冒用刘旭的身份证件办理了信用卡。
而薛娜的证言，能证实的是银行信用卡申请表的内容谁都可以填写，本人签字处必须本人签字，薛娜是看着刘旭签名的。
也就是说许某某‘自认’填写的申请表除了签名处的内容，从银行规定看，是允许的。既然银行允许，就不能认定许某某填写的行为就是假冒行为。
而经过鉴定，申请表处‘刘旭’签名既不是刘旭本人书写，也无法鉴定是许某某本人书写的。
本案，焦点是签名处‘刘旭’签名到底是不是许某某签的，就是有罪无罪的关键。
既然现有证据无法得出唯一性结论就是许某某签字，再从常识分析，两名银行工作人员亲自审核了身份信息，她人冒用刘旭的可能性，在现实中是微乎其微的。
二、被告人许某某的行为，更近似于妨害信用卡管理
检方指控许某某以虚假的身份证明骗领信用卡，进行信用卡诈骗活动，许某某一直强调是刘旭办理信用卡，自己借用。
检方的观点是有罪，10年以上；许某某是无罪，两者之间反差太大。辩护人从另外一个角度探讨下本案的法律适用：
检方指控许某某以虚假的身份证明骗领信用卡，进行信用卡诈骗活动，全部的火力，都集中在虚假的身份证明和骗领上。但是头重脚轻，忽略了主观故意中的非法占有的证明。
《中华人民共和国刑法修正案（五）》对涉信用卡犯罪作了修改，其中重要的内容就是明确了两种行为：
“使用虚假的身份证明骗领信用卡”和“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”的行为，并且分别规定在妨害信用卡管理罪和信用卡诈骗罪中。
假设检方指控的以虚假的身份证明骗领信用卡事实成立，那也只能证明许某某的行为侵害的法益是国家对信用卡的管理秩序。
因为许某某在“骗领”信用卡时提交了真实的手机号码和账单收寄地址。此后，许某某透支‘骗领’的信用卡用于个人还款及消费，但均正常使用透支功能，并基本能够按照银行的账单规定还款，而透支本金人民币109万元未归还，案发后也归还106万。
被告人许某某虽使用虚假的身份证明骗领信用卡，但其主观上不具有非法占有的目的，客观上也没有经发卡行催收后仍不归还的行为，故其行为不构成信用卡诈骗罪，但已构成妨害信用卡管理罪。
辩护人：
2016年11月8日
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对恶意透支构成信用卡诈骗罪如何认定“以非法占有为目的”作出了具体规定，即行为人有无以下情形之一：明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；肆意挥霍透支的资金，无法归还的；透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；使用透支的资金进行违法犯罪活动的；其他非法占有资金，拒不归还的行为。上述关于如何认定行为人主观上具有非法占有目的的有关规定，在界定行为人以虚假身份证明骗领信用卡系构成妨害信用卡管理罪还是信用卡诈骗罪时应同样适用。
所有在案证据都证明许某某使用了刘旭的信用卡，并且积极在协商偿还。
二、‘法无明文规定不为罪’，徐某某的行为不属于刑法一百九十六条规定的四种犯罪行为；
两高《关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》、全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》、《刑法修正案(五)》等逐渐将信用卡诈骗的客观行为加以详细列举，最终形成刑法一百九十六条规定的信用卡诈骗罪客观方面也表现在四种情形：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
罪行法定原则（即“法无明文规定不为罪”）是适用刑法过程中必须遵循的“帝王条款”， 即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。
刑法一百九十六规定的信用卡诈骗罪就是四种犯罪行为，超出这四种行为的，只有没有相关的司法解释或者修改法律，就不构成信用卡诈骗犯罪。
阐明这一点的，最典型的法律规定是强奸罪。被害主体只能是妇女。而现实生活中，客观存在着‘男人强奸男人’的所谓‘鸡奸’行为，甚至存在女汉子非礼小白脸的行为。
被害人（男人）的伤害，不亚于妇女，但是目前中国的法律，只能以非罪处理。
案涉信用卡是有效的真卡，评价许某某的行为，使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡的就应当排除。
使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的刚才已经阐明，也应予排除。
剩余的就是冒用他人信用卡的和恶意透支的有可能符合许某某的行为特性，辩护人做以分析：
（1） 冒用他人信用卡
首先公诉机关并没有指控，其次，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条 ‘刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。
目前没有证据证明许某某有拾得、骗取刘旭信用卡的行为，而本案也不属于通过窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取刘旭信用卡信息资料。
（2） 恶意透支
2009年10月12日最高人民法院、最高人民检察院公布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《09解释》，其中第6条将“恶意透支”进一步明确为：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的”。
卷二59-60页的银行催收记录，首先这种催收记录属于电话催收的汇总表，根本不属于证据，必须公诉机关提供相应的通话记录予以证实汇总表的真实性。
其次，因为本案仅仅涉及许某某一人，那么根据催收记录记载，在2014年4月6日，见到刘旭本人，得知系许某某办理。同月9号，见到许某某。
那么本案是什么时间立案的？2014年4月23日！法律规定的符合两次催收后超过3个月仍不归还的？明显不符合。
也就是许某某的行为不属于恶意透支。
目前在案的证据不能证明许某某的行为符合刑法一百九十六条规定的四种客观行为，而且透支款项已经偿还。许某某的行为不构成犯罪。
