
网络赌博网站分为两个网站,一为投注网,即显示不同赌博项目、接受参赌会员投注、计算赌博结果等;另一为管理网,即各级代理通过登录管理网进行管理,可以发展下级代理、发展参赌会员、为会员设置信用额度、兑换筹码、查看所有下级账户等。
一是远程勘验,侦查人员通过技术手段截获赌博网站的代理账号及登录密码,并获取使用该账号的IP地址,后在见证人的见证下使用该账号登录,查看其下线代理、参赌会员的数量和名称,并通过选取起始日期生成综合报表,显示在选定时段内接受投注金额、代理占成比例、代理佣金比例及数额等情况。制作远程勘验记录并刻录光盘。
二是现场勘验,侦查人员在扣押涉案电脑时,当场开机利用专业的分析软件,查看该电脑的与涉案相关的存储情况、浏览网页的历史记录等,制作现场勘验记录并刻录光盘。
三是电脑硬盘司法鉴定,由专业的司法鉴定机构对扣押的涉案电脑硬盘予以鉴定,对其中存储的涉案信息予以提取,对通过该电脑打开过的部分赌博网站页面予以恢复。需要说明的是,无论电脑硬盘的恢复鉴定或手机短信等内容的提取、恢复鉴定,相当依赖于鉴定设备与软件,其提取或恢复的内容有一定的随机性,甚至更换鉴定机构所得结论并不一致。
根据司法解释的规定,作为赌博网站代理,接受投注的,属于开设赌场行为。由此,许多具有赌博网站代理账号的犯罪嫌疑人、被告人均辩解只是使用代理账号开出会员账号自己参与赌博。在核查此类辩解真伪的过程中,就可以通过审查相关电子证据进行
一,掌握代理账号,但仅接受自己投注的行为如何认定
案例一:陈某,在某大型赌博网站中,使用“2288hg”的总代理级别账号登录该赌博网站并接受投注。远程勘验工作记录显示,其下线会员账号共有4个,接受投注人民币共计5.6亿余元。陈某对总代理账号的使用情况没有异议,但始终称仅是自己赌博,并未发展过下家参与赌博并接受他人投注。
核心观点:就纯粹的法律适用层面而言,掌握赌博网站代理账号但未接受他人投注,仅自己使用下线的参赌会员账号投注的行为,不构成开设赌场罪。理由有:
一是该行为不属于实质意义上的代理行为。
司法解释将“为赌博网站担任代理并接受投注的”认定为“开设赌场”的行为属于扩大解释,因为典型的收取佣金的代理与一般语义上的“开设”具有本质区别,代理对于赌博网站的运营一不投入、二不维护、三不负担盈亏,而之所以将代理行为解释为开设赌场,是因为要实现网络赌博的正常运营,就必不可少一批将赌博网站与散落在各地的参赌会员联系起来的代理角色,实现赌博资讯与赌博资金的流转。代理行为的违法性本质也正在于实现了这种联系。显然,自己代理自己投注的行为没有实现赌博网站与他人之间的联系。
二是不能简单适用《意见》中的推定规定认定参赌人数。《意见》规定“赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数,如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数”。但上述参赌人数的计算方法,是以符合刑法意义上得开设赌场行为为前提的,如果尚不能认定是开设赌场行为,则不应简单按照上述要求认定参赌人数。自己作为代理,且全部参赌会员仅为自己的,能否叫“接受投注”、“参赌人员”,在《意见》没有明确规定的情况下,宜谨慎作出解释,这种行为与单纯参赌会员的行为,在没有本质区别的前提下,也不应获得过于悬殊的法律评价和惩罚后果。
赌博网站代理型开设赌场罪的从犯问题如何把握
案例五:王某协助邵某(另案处理)管理某赌博网站00xq00代理账号,并为参赌会员兑换筹码。
核心观点:不应以上级代理是否到案,来确定本级代理是否构成从犯。
开设赌场罪的从犯表现形式多样,实践中最多的是部分的对于赌博资讯传递及赌博资金传递这两条核心线索起作用的行为,如帮助收取赌金、或者负责操作代理账号负责调整会员、兑换筹码。案例五王某的行为属于仅根据邵某的指示,在代理账号内调整筹码分配,应认定为开设赌场罪的从犯。
在法院部分判决中,将共同犯罪中的下级代理认定为从犯,本文认为不妥。由于司法解释将“代理”这种事实上开设赌场的帮助行为法律拟制为开设赌场罪,故无论哪一层级的赌博网站代理,只要有接受投注的行为,就应获得同样的对于刑法和司法解释的适用,或均不认定从犯而直接构成开设赌场罪,或均认定为开设赌场罪从犯。如果对于单独抓获的代理不认定从犯,而对层级关系明确的多人在案的下级代理认定从犯则存在着逻辑混乱。
如何理解《意见》中“赌资数额累计达到30万元以上的”属于情节严重的规定
核心观点:《意见》中“赌资数额累计达到30万元以上的”属于情节严重的规定应作系统、协调、谨慎的解释,“赌资数额累计”应理解为实际投入的赌资。
无论聚众赌博还是开设赌场,赌资数额累计都可以有两种解释,一是实际投入的赌资,即所有参赌人事实上拿出的赌资之和;二是每一次投入具体赌博项目的资金累计相加。
上述两种对于“赌资数额累计”的解释均没有超出其正常语义,因实际投入赌资固然容易理解,而每一次投入具体赌博项目的资金当然均可称为赌资,其相加成为“赌资数额累计”也并无不妥。受制于证据特点,实体的聚众赌博、开设赌场,与网络赌博所显示的赌资数额累计是存在区别的。
实体的聚众赌博、开设赌场中赌资的确定通常以案发时当场扣押的赌资计算,至于赌资被反复投入到赌博项目中的累积投注金额难以被证明。
网络赌博中赌资的确定通常由远程勘验或电脑鉴定证明,而其只能显示一段时间内每一次下注额的简单相加,实际投入的赌资则难以通过上述电子证据证明。举例说明,每次下注一万,先赢后输如此往复100次,则参赌人不赔不赚还剩1万,实际投入赌资也仅有1万,但接受投注金额已显示为100万。
由于之前的司法解释并没有关于情节严重的具体规定,司法实践中对于情节严重通常把握在接受投注金额过亿,综合2009年以来的新闻报道及我院办案实际,接受投注金额与量刑的对应分别为60多亿对应六年,1.25亿对应四年六个月,700余万对应一年。司法实践做如此把握也是充分考虑到网络赌博中接受投注金额与实际投入赌资存在相当大的差距。
在明晰了接受投注金额的计算方式之后,对比2010年《意见》开设赌场的情节严重标准与2005年《解释》聚众赌博的入罪标准,其“赌资数额累计”、“抽头渔利数额累计”、“参赌人数累计”均恰好为6倍。但显然除网络赌博中赌资数额累计受证据特点限制,有可能计算为历次投注额相加的虚数外,其他的都是实际投入赌资或实际渔利。
综上,虽然在赌博网站代理型开设赌场罪中,代理接受投注的金额通常有最为清晰的证据显示,但通过历史的考察以往的司法审判实践、横向的考察其他情节严重的规定、相关罪名入罪标准的规定,将“赌资数额累计”理解为实际投入的赌资更为合适,更能准确的通过“赌资”这一事实反映其情节严重的程度。
这种理解也不会放纵犯罪,因2010年《解释》规定了8种情况可认定为情节严重,其中还包括兜底条款,当然如果能够结合该类犯罪中的证据特点,直接对于接受投注金额制定更为适当的情节严重标准,将更有利于进行准确的司法认定。