利用微信“抢红包”聚赌定“开设赌场罪”还是“赌博罪”？（实务判例附判决书）
杨赞
当前，微信红包作为移动互联网发展的产物愈来愈受到社交网络的青睐。然而，便捷的社交工具和移动支付方式在丰富人们生活的同时，也为违法犯罪提供了新的空间。实践中，行为人利用微信群和微信红包开设赌局的违法犯罪行为时有发生，因其犯罪成本低、隐蔽性强、传播速度快等特点，通常会具有其他案件所不具备的社会危害性。司法人员在实践中对该问题的认识并不统一。鉴于此，《人民检察》杂志与浙江省台州市检察院遴选典型案例，共同邀请专家，就利用微信交往平台参赌行为的定罪量刑问题进行深入研讨。
怎样界定利用网络平台开设赌场
最高法、最高检《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）规定，利用互联网、移动通信终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接受投注或参与赌博网站利润分成，具有其中之一，就属于“开设赌场”。这样一来，对于“赌博网站”的界分就成为认定“开设赌场”的前提条件之一。对此，浙江省检察院法律政策研究室主任乐绍光提出，对赌博网站的认定，应当坚持以下三个标准：第一，赌博网站具有非法性。赌博网站因其从事服务行为的违法性，不可能取得行政许可或者申请备案，实质上都属于非法网站。第二，赌博网站一般具有营利目的。行为人设立赌博网站的目的，就是通过“抽头”获取非法收益或者直接参与赌博而获取非法利润，至于能否实际获得利润在所不问。第三，赌博网站具有赌场的一般属性。一般认为，赌场是指行为人所控制，具有一定的连续性和稳定性，专门用于赌博活动，并且在一定范围内为他人所知晓的场所。
在准确把握“赌博网站”的基础上，对于如何界定《解释》规定的“开设赌场”，浙江大学光华法学院教授阮方民认为：不论是在现实世界中，还是在虚拟空间里，赌场均是一个有着特定空间的可以供多人聚集在一起进行赌博活动的场所。通过对刑法法条的扩张解释，可以将组织利用微信“抢红包”聚赌认定为“开设赌场”。第一，“开设赌场”是一种特定的聚众赌博的组织行为，其与普通的聚众赌博的区别在于，后者一般不为赌博提供具体固定场所，而前者则为赌博提供具体固定场所。第二，“开设赌场”的组织者既通过组织赌博“抽头”获取非法收益，也通过提供赌博场所的配套性服务获取经营性收益。第三，赌场指的是用于赌博活动进行的场所，而普通的“聚众赌博”则一般临时性地使用他人房屋或场地进行赌博。
如何计算犯罪数额
在计算犯罪数额时，厘清赌资数额与投注金额、非法获利的关系，也是对行为人合理量刑的前提之一。
具体到网络赌博犯罪中赌资数额与投注金额、非法获利的关系，阮方民认为，既然“开设赌场”是一种特定的“聚众赌博”组织行为，按照“组织犯”区别于“实行犯”的责任承担原则，“实行犯”只承担其实际参与的行为或数额的法律责任，而对“组织犯”来说，必须对其组织实施的全部行为或数额承担法律责任。因此，对“开设赌场”的组织者来说，必须对其非法的组织行为所存在的全部非法赌博数额，包括引诱他人参与赌博犯罪而投放的诱饵资金数额，均应当全部计入其赌博犯罪金额。
针对赌资的认定法律上并没有明确规定的现状，乐绍光提出，《解释》及最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》中对赌资的界定是一致的，即“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资”。同时还规定，赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。从以上规定可见，赌资的外延大于投注金额和非法获利，具体地讲，赌资数额应当等于投注金额和非法获利之和。
采信网络赌博犯罪证据需注意哪些问题
如何做好网络犯罪电子证据的收集采信工作，也是司法实务中亟须解决的问题之一。对此，浙江工业大学法学院副教授李永红建议：第一，要进一步明确电子证据的范围。对作为刑事证据予以提取、复制、固定的电子证据的范围予以明确，具体包括：能够证明网络犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等。第二，要更加细化程序性事项。首先，侦查人员应当对提取、复制、固定电子数据的过程制作相关文字说明，记录案由、对象、内容以及提取、复制、固定的时间、地点、方法，电子数据的规格、类别、文件格式等，并由提取、复制、固定电子数据的制作人、电子数据的持有人签名或者盖章。其次，基于网络犯罪的特殊性，有很多网站设在境外，不存在电子数据持有人签名的可能性，或者有的网站留存数据时间很短，多数数据是在抓捕犯罪嫌疑人之前通过远程勘验提前固定的，不存在犯罪嫌疑人签名的可能性。对于以上情形，应当由能够证明提取、复制、固定过程的见证人签名或者盖章，记录有关情况。
除了程序规范以外，乐绍光还建议从强化认识、完善法律规定等方面做好电子证据采信保障工作。一是强化取证意识。侦查机关在办理网络犯罪案件时要特别注意电子数据的收集，避免错过取证时机。收集电子数据时要注意信息的完整性，既要注重电子数据的信息本身，又注意收集关联信息，以确定数据来源同犯罪事实的关联性。二是细化取证审查规则。目前，关于电子证据取证和审查规则的规定都是比较原则的，操作性不强，不利于取证工作的规范化。建议尽快制定系统的电子数据取证操作规范。三是加大专业知识培训，普及现代电子信息知识，保证相关人员掌握与电子数据证据相关的基础知识。四是建立电子数据专家咨询或出庭机制，进一步指导司法人员的取证采信工作。
（详见《人民检察》2016年第10期）
开设赌场罪判决：
浙江省丽水市中级人民法院
刑
事 裁 定 书
（2015）浙丽刑终字第254号
原判认定：1.2015年8月8日至同年8月13日期间，被告人方俊（微信昵称：“这个杀手不太冷”，微信号：×××）和钟磬（另案处理）（微信昵称：“知足”，微信号：×××）组建名称为“238／4单尾小发30退错福利”的微信群（群号：﹤Ahref=”mailto：69××××566@chatroom”﹥69××××566@chatroom﹤／A﹥），组织、召集他人在该微信群内以“抢红包”的方式进行赌博，并纠集被告人罗某（微信昵称：“假装”，微信号：×××）入伙，由被告人方俊担任群主，钟磬担任管理员，被告人罗某担任财务，被告人王某（微信昵称：“隔壁邻居”，微信号：×××）负责和被告人罗某对账并收钱，被告人方俊和钟磬还负责维护群内秩序，并雇佣李某等人担任“代包手”。群内制定严格的赌博规则：由“代包手”发红包，群内赌博人员抢红包，抢到金额尾数最小的人发下一个红包。群内并设立奖励制度，从抽头的钱中抽出20元设立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，如“123.45”、“11.11”等，则奖励5.20元至6888元，吸引赌博人员参与赌博。每个红包238元，实际发放金额为200元，剩余38元作为抽头，其中“代包手”分得3-5元，20元进入奖池，被告人方俊、罗某和钟磬三人则按照40%、30%、30%的比例分取剩余的13-15元。在该微信群运营期间，共发放红包3244个，涉案赌资人民币772072元，被告人方俊、罗某和钟磬三人共从中抽头人民币123272元，被告人方俊、王某实际分得人民币17964元，被告人罗某和钟磬各实际分得人民币13473元。
2.2015年8月14日至同年8月18日期间，被告人方俊伙同被告人徐某（微信昵称：“A000情歌”，微信号：×××）组建名称为“换群，没来的私密我”的微信群（群号：﹤Ahref=”mailto：161××××268@chatroom”﹥161××××268@chatroom﹤／A﹥），组织、召集他人在该微信群内以“抢红包”的方式进行赌博，由被告人方俊担任群主，被告人徐某担任管理，被告人王某担任财务，被告人方俊、徐某还负责维护群内秩序，并雇佣李某等人担任“代包手”。群内制定严格的赌博规则：由“代包手”发红包，群内赌博人员抢红包，抢到金额尾数最小的人发下一个红包。群内并设立奖励制度，从抽头的钱中抽出20元设立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，如“123.45”、“11.11”等，则奖励5.20元至6888元，吸引赌博人员参与赌博。每个红包238元，实际发放金额为200元，剩余38元作为抽头，其中“代包手”分得3-5元，20元进入奖池，被告人方俊、徐某、王某三人则分取剩余的13-15元。在该微信群运营期间，共发放红包2069个，涉案赌资人民币492422元，被告人方俊、王某二人共从中抽头人民币78622元，实际获利人民币26597元。
被告人徐某于2015年8月14日入群担任管理，合伙半天后于当天退出，共计发放红包135个、涉案赌资人民币32130元、共计抽头人民币5130元，实际分得人民币300元。
3.2015年8月16日至同年8月18日期间，被告人徐某伙同被告人范某（微信昵称：“A男模服装店151××××8886”，微信号：×××）组建名称为“138／4（单尾数小发）”的微信群（群号：﹤Ahref=”mailto：1020××××596@chatroom”﹥1020××××596@chatroom﹤／A﹥），组织、召集他人在该微信群内以“抢红包”的方式进行赌博，由被告人徐某担任群主，负责维护群内秩序，并雇佣谭某等人担任“代包手”。群内制定严格的赌博规则：由“代包手”发红包，群内赌博人员抢红包，抢到金额尾数最小的人发下一个红包。群内并设立奖励制度，从抽头的钱中抽出25元设立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，如“100.00”、“1.23”等，则奖励99元至5999元，吸引赌博人员参与赌博。每个红包138元，实际发放金额为105元，剩余33元作为抽头，其中“代包手”分得3元，25元进入奖池，被告人徐某、范某二人则按照50%、50%的比例分取剩余的5元（8月17日开始不再设立奖池）。在该微信群运营期间，共发放红包301个、涉案赌资人民币41538元，被告人徐某、范某二人共从中抽头人民币9933元，二人实际各分得人民币4587元。
综上，被告人方俊、王某涉案赌资共计人民币1264494元，共计抽头人民币201894元，非法获利共计人民币44561元；被告人罗某涉案赌资共计人民币772072元，共计抽头人民币123272元，非法获利共计人民币13473元；被告人徐某涉案赌资共计人民币73668元，共计抽头人民币15063元，非法获利共计人民币4887元；被告人范某涉案赌资共计人民币41538元，共计抽头人民币9933元，非法获利共计人民币4587元。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人方俊、王某、罗某、徐某、范某的供述与辩解；证人肖某、李某、谭某、吴某、林某、胡某、艾某等人的证言；检查笔录及照片；辨认笔录；电子物证检查工作记录、光盘、微信记录、扣押决定书及清单、发放物品、文件清单、微信转账记录照片、手机截图照片、清单、接受证据清单、证据保全决定书及清单；李某代包数量统计、办案说明；微信信息照片；行政处罚决定书等。另有户籍证明和抓获经过证明被告人方俊、罗某、徐某、范某、王某的身份和归案情况。
原判根据上述事实及相关法律，判决如下：一、被告人方俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币45000元；二、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元；三、被告人罗某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币14000元；四、被告人徐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币6000元；五、被告人范某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；六、各被告人的违法所得，予以追缴；被扣押的作案工具手机等，予以没收。
被告人方俊的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.原判以红包数量乘以红包金额认定被告人方俊赌资数额计算有误，赌资数额应扣除参赌人员所抢红包金额，被告人方俊不属于情节严重；2.本案开设赌场危害性相对较小，原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理，二审查明的事实与原判认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证作为认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间，被告人方俊及其辩护人均未提供新的证据。
关于上诉理由和辩护意见，经查，被告人方俊等人在网络上组建微信群，以抢微信红包的形式进行赌博，所发红包金额均属于赌资，原判认定方俊赌资数额正确。被告人方俊涉案赌资及抽头渔利数额均已达到情节严重情形。被告人方俊及其辩护人就此提出的异议不能成立。
本院认为，被告人方俊、王某、罗某、徐某、范某以营利为目的，利用手机在网络上组建微信群的方式，开设赌场，从中抽头获利，其中被告人方俊、王某、罗某情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原判认定的第1笔犯罪事实中，被告人方俊、罗某起主要作用，系主犯；被告人王某起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人方俊、王某、罗某、徐某、范某归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，均可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，综合本案事实及上述情节所作量刑适当，审判程序合法。被告人方俊及其辩护人提出原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
审 判 员 陈 杨
代理审判员 章作添
二〇一六年一月十二日
代书 记员 张 琳
赌博罪判决书：
浙江省温州市鹿城区人民法院
刑
事 判 决 书
（2016）浙0302刑初42号
温州市鹿城区人民检察院指控，2015年7月15日开始，被告人叶某使用其微信号组建名为“公益筹款自由捐2-5”的微信群，召集潘某、徐某等人利用发微信红包以“牛牛”方式进行赌博，并从中抽取头薪。至同年9月1日，累计赌博金额人民币5128200元，被告人叶某从中抽取头薪人民币75765.18元。上述事实，公诉机关提供了相应证据。据此被告人叶某的行为已构成开设赌场罪，且系情节严重，有坦白情节，提请依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款之规定予以处罚。
被告人叶某对起诉指控的罪名没有异议，辩称：1、微信群赌博可能存在发错、抢错导致作废的情况，实际赌博金额没有500多万元；2、存在其帮忙垫资后，参赌人员通过微信红包的方式还款，其抽取的头薪款仅2万多元。
辩护人对起诉指控的罪名没有异议，但提出：1、对存置于手机中的微信聊天记录的提取仅由一位经办民警完成，违反了法定程序，对该份证据不应采信；2、公诉机关将被告人叶某从参赌人员处收取的全部红包直接认定为头薪款缺乏证据支持；3、如实供述自己罪行；4、主动解散微信群。
经审理查明，2015年7月15日起，被告人叶某用“红牛公益大使”微信号组建了一个名为“公益筹款自由捐2-5”的微信群，召集潘某、徐某等人通过发微信红包以“牛牛”方式进行赌博，并从摸到“牛牛”的参赌人员处抽取头薪牟利。期间，被告人叶某用上述方法共抽取头薪款人民币2万多元。同年8月底，被告人叶某自动解散了该微信群。
上述证据经当庭质证，辩护人提出微信群聊天记录由一人提取，违反了有关电子数据的提取程序，不应采信的质证意见。本院认为，根据刑事诉讼证据规则，提取、复制电子数据应由二人以上进行，而本案涉案微信聊天记录系由经办民警一人提取、整理、汇总，因此制作的聊天记录EXCEL汇总表不符合法定程序，公安机关亦无法提供原始存储手机中的上述聊天记录予以证明，故对该EXCEL汇总表不得作为定案的根据。辩护人的质证意见予以采纳。其他证据取证程序合法，内容真实、客观，且能相互印证，本院予以确认并依法采纳。
关于本案抽取的头薪款金额问题。公诉机关指控，根据被告人叶某供述、证人徐某、潘某的证言，证明被告人叶某会向摸到“牛牛”的参赌人员抽取头薪款，并让他们通过微信红包转给其，故微信群中参赌人员发给其的红包金额75765.18元均为抽取的头薪款。被告人叶某及辩护人提出存在帮忙垫资后参赌人员通过微信红包的方式还款的情况，其抽取的头薪款仅2万多元。本院认为，现有证据虽能证明被告人叶某通过收取微信红包的方式抽取赌博的头薪款的事实，但据此无法得出参赌人员通过微信发给被告人叶某的红包均为头薪款的结论，前者系后者必要但不充分条件。同时，根据微信红包记录，参赌人员“逢赌必赢”于2015年8月28日通过微信红包发给被告人叶某使用的微信号×××共计2100元，结合该微信群的下注金额、抽头规则及比例等，将该2100元均认定为头薪款不符合客观实际。综上，公诉机关指控被告人叶某抽取头薪款人民币75765.18元证据不充分，不予认定；从有利于被告人原则出发，就低认定被告人叶某抽取头薪款人民币2万多元。故被告人叶某及辩护人就此发表的辩解辩护意见，予以采纳。
关于本案的定罪问题。本院认为，微信群是利用微信创建的、用以邀请朋友在同一个界面进行交流互动的集合，其辐射范围仅限于群内成员的各自朋友，他人需要通过群里人员的主动邀请才能进入。被告人叶某通过微信群聚集的参赌人员系朋友及朋友各自邀请的朋友，并未对社会不特定公众开放，而他人亦无法通过网络搜索该群组并径自加入，不符合开设赌场的场所开放性和参赌人员不特定性的特征，因此，被告人叶某利用微信群聚集朋友及朋友的朋友以“牛牛”方式进行赌博的行为应认定赌博罪为宜。
本院认为，被告人叶某以营利为目的聚众赌博，其行为已构成赌博罪，应予惩处。被告人叶某归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可依法从轻处罚；同时考虑其主动解散赌博微信群，还可酌情从轻处罚。公诉机关建议判处被告人叶某有期徒刑三年六个月至五年六个月的量刑意见，与法不符，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人叶某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。共折抵刑期29日。即自2016年1月7日起至2016年10月8日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、违法所得人民币2万元予以追缴，上缴国库；扣押在案的作案工具手机一只，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈直生
人民陪审员 曹 政
人民陪审员 黄和平
二〇一六年三月九日
书 记 员 董伟靖
东山法院审理蒋某等人涉嫌开设赌场罪一案辩护词（3） (2013-09-08 00:09:07)转载▼
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：
福建天衡联合（泉州）律师事务所接受本案被告人许某家属的委托，并征得其本人同意，指派吴情树律师、黄紫昌律师担任其涉嫌开设赌场罪一案审判阶段的辩护人，依法出庭履行辩护职责。我们接受委托后，先后十多次到美丽的东山岛，多次去东山县看守所会见了被告人许某，多次到东山县人民检察院、东山县人民法院送达有关法律文书和拍摄本案的卷宗。通过对本案所有案件材料的研究、分析，结合我们会见被告人所掌握的案件情况，刚才又参与法庭调查，现根据事实与法律发表如下辩护意见。
一、程序辩护意见
本案的程序从一开始就存在着许多反常和蹊跷的地方，这些反常和蹊跷让我们深感不解。具体而言，本案从立案侦查到审查起诉，都存在着一系列违反《刑事诉讼法》以及相关司法解释的规定，这些违反程序规定的情况使得我们对本案中许多证据的真实性、合法性、关联性产生深深的怀疑。
（一）本案在办理中一开始就存在选择性司法的问题
通过阅读和研究本案卷宗，可以发现，姚某在本案中所发挥的作用，是本案的一个核心关键人物，那么，姚某是谁呢？
根据本案这些被告人的口供，如果这些供述属实的话，姚某无疑就是本案网络赌博一个最大股东（出资1200万元，占投资的一半）和最大的嫌疑人。而且，他负责主持的赌博网页也不仅仅有“时时彩”，还有“六合彩”（注：本案涉嫌的到底是重庆、江西等省开出的“时时彩”，还是香港开出的“六合彩”赌博，不是很清楚，而且，这两种彩票不相同）。如果根据“帝臣”赌博网站截图和几位被告人的供述就能够证明本案成立的话，那么，姚某的行为无疑也构成开设赌场罪。
但是，办案机关却选择性办案，涉嫌滥用职权，放纵犯罪嫌疑人姚某。2012年7月23日，漳州市公安局却出具了一份对《姚某、邱岳彬、许某国三人的处理情况的说明》。其中，关于对姚某的处理情况：“根据我们对姚某的掌握情况，目前只有蒋某、许某、许某国三人的笔录间接提到姚某坐庄六合彩赌博的事实，由于目前缺乏直接证据。另外，据我们调查，姚某目前在厦门身份有厦门市商会会工，厦门市十大青年企业家。其经营的企业（姚某织业）为厦门知名企业。为慎重起见，我局认为应加大取证力度，在未掌握其参与六合彩赌博的直接证据前，暂不对其采取措施。”
显然，这是一份违背事实和法律的情况说明，涉嫌滥用职权，放纵犯罪嫌疑人姚某。因为如果这些被告人的供述属实的话，那么，这些就是证明姚某构成犯罪的直接证据，怎么能说缺乏直接证据呢？如果缺乏直接证据，那么，对蒋某、许某、许某国的指控又有什么直接证据呢？同理，他们三个人也同样缺乏直接证据。本案当中，有关办案机关从来没有讯问姚某，也未对姚某采取措施，明显是滥用职权，放纵犯罪分子。
为此，为了查明案件事实，办案机关有必要去调查几个被告人口供多次提到的姚某，并对姚某进行讯问，以便查清姚某是否与许某、蒋某、洪某、许某国合股进行做庄网络“六合彩”赌博，同时，应当对合股的资金“存折”，即姚某在（厦门）中国工商银行的存款账单（尽管据蒋某交代，复印件已经被撕毁，但在工商银行的系统中肯定能够查询是否存在这笔用作“六合彩”赌博资金的款项以及何时存入银行等案件的关键事实），查看工商银行是否有这笔资金（包括蒋某、许某两人带到厦门的400万元是如何存入的，何时存入的？），这么多钱，如果确实存在，肯定能够查询得到，如果查询不到，说明根本不存在这笔钱。
通过卷宗的阅读，我们好像感到姚某就是本案网络开设赌场的幕后黑手、大股东，但通过三天庭审，我们才发现，姚某原来仅仅是一个传说而已，在场的所有被告人都没有见过，更不要说有什么联系了。因此，要让姚某从传说变成一个真实的存在，只要对本案的关键人物姚某进行询问，查清合股“六合彩”资金（存款），完全可以证实本案是否真正的存在，如果连最基本的资金都没有办法查清，如何证明本案的存在。如果不能证明本案的存在，那只能说明本案确实是制造的假案，是“子虚乌有”的事实，公安机关根本没有办法查到这些事实。因此，连最基本的事实和人物都没有去查，如何证实案件的存在。只要了解姚某就完全可以证实本案姚某是否有通过洪某与本案的几位被告人合伙做“六合彩”庄的事实。
（二）办案在强制措施的适用上存在着滥用的问题
在本案的侦查和审查起诉中，办案机关为了达到自己的目的，对被告人许某几乎用尽了所有的强制措施，可以说是在滥用强制措施，具体而言，先是两次刑事拘留，两次报请漳州市检察院批准逮捕，两次都不予批准逮捕，后来又用取保候审、监视居住。在后来，东山县检察院仅仅凭借本案被告人洪某在2013年4月18日、19日的两次笔录（注：这两次笔录均没有提审证），就对被告人许某批准了逮捕，但从今天庭审来看，洪某根本就不认识许某，也与许某没有任何交往和接触，这就说明当时洪某的口供笔录是虚假的，东山县检察院据此批准逮捕许某的决定是错误的。本案侦查和审查起诉阶段存在着滥用强制措施的具体表现在以下几个方面：
1、东山县公安局对本案被告人许某的刑事拘留违法
根据《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第一百二十三条规定：“公安机关决定对犯罪嫌疑人监视居住,案件移送人民检察院审查起诉后,对于需要继续监视居住的,人民检察院应当依法重新作出监视居住决定,并对犯罪嫌疑人办理监视居住手续。监视居住的期限应当重新计算并告知犯罪嫌疑人。”第一百二十八条规定：“犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人认为监视居住法定期限届满,向人民检察院提出解除监视居住要求的,人民检察院应当在三日以内审查决定。经审查认为法定期限届满的,经检察长批准后,解除监视居住;经审查未超过法定期限的,书面答复申请人。”
本案在移送东山县检察院起诉后，虽然东山县检察院经审查，以证据不足，事实不清为由两次退回东山县公安局进行补充侦查，但补充侦查在诉讼阶段上仍属于审查起诉阶段，根据上述《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第一百二十三条的规定，对被告人许某决定监视居住的主体应该是东山县人民检察院，而不是东山县公安局。而且，在本案被告人监视居住期限届满是发生在补充侦查阶段，期间，本辩护律师曾通过电话告知东山县人民检察院：本案被告人许某的监视居住期限已经届满了，提请他注意并解除监视居住。但没有得到东山县人民检察院的任何肯定或者否定的答复。
事实上，自许某案件移送至东山县人民检察院之日起，东山县人民检察院应当对许某采取监视居住，采取监视居住的机关是东山县人民检察院，对于许某是否违反《刑事诉讼法》第六十九条规定，是由东山县人民检察院来认定，而不是由东山县公安局来认定。是否需要对许某重新办理监视居住，或者进行刑事拘留，或者决定逮捕，这些权力都应该由东山县检察院行使，东山县公安局也无权对许某进行刑事拘留。况且，本案中，原先对许某采取监视居住强制措施的机关是漳州市公安局，而不是东山县公安局，东山县公安局未对许某采取监视居住强制措施的情况下，以许某违反《刑事诉讼法》第七十五条的规定予以刑事拘留明显违反法律规定。
总之，根据《刑事诉讼法》明确规定，刑事拘留的最长期限为30天。而许某在漳州市公安局侦查中，共先后两次以不同罪名被刑事拘留74天（期限从2012年6月18日至2012年8月30日，属于严重的超期羁押），一次监视居住半年（期限从2012年8月31日至2013年2月28日），所有强制措施期限已经届满。在拘留期限和监视居住期限均已经届满的情况下，被漳州市公安局指定管辖的东山县公安局再予以刑事拘留属于超期羁押，滥用职权，也让许某无端陷入双重危险的境地，违背了刑事诉讼中禁止双重危险的原则，应当依法予以处理。而且，在本案中，情节严重不严重，是否需要逮捕，应由人民检察院决定。在人民检察院尚未决定是否应当逮捕的情况下，公安机关又凭什么决定先行拘留呢？正所谓“皮之不存，毛将焉附？”
2、本案由东山县公安局移送东山县检察院批准逮捕程序错误
如前所述，决定监视居住的机关应该是人民检察院，提请逮捕申请的权限也属于人民检察院，而不是由公安机关。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十九条第三款之规定“被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重，可以予以逮捕。”以及《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百二十一条之规定“犯罪嫌疑人有下列违反监视居住规定的行为，人民检察院应当对犯罪嫌疑人予以逮捕：（一）故意实施新的犯罪行为的；（二）企图自杀、逃跑，逃避侦查、审查起诉的；（三）实施毁灭、伪造证据或者串供、干扰证人作证行为，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的；（四）对被害人、证人、举报人、控告人及其他人员实施打击报复的。
犯罪嫌疑人有下列违反监视居住规定的行为，人民检察院可以对犯罪嫌疑人予以逮捕：
（一）未经批准，擅自离开执行监视居住的处所，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自离开执行监视居住的处所的；
（二）未经批准，擅自会见他人或者通信，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自会见他人或者通信的；
（三）经传讯不到案，造成严重后果，或者经两次传讯不到案的。
需要对上述犯罪嫌疑人予以逮捕的，可以先行拘留。”
因此，被告人有否违反刑事诉讼法第七十九条之规定，是由人民检察院认定，并直接由人民检察院予以逮捕，无需再由公安机关提请逮捕。而东山县公安局再移送批准逮捕程序明显错误。
退一步讲，本案对许某移送批准逮捕的程序是合法的，但也不符合逮捕的实体性条件。正如前述，在本案中，不存在可以先行拘留而予以逮捕的条件，主要有以下理由：
（1）侦查机关对犯罪嫌疑人许某的监视居住的期限已经届满而失效。
（2）本案已经先后两次以不同的罪名向漳州市人民检察院提请逮捕，漳州市人民检察院两次均以事实不清，证据不足不予批准逮捕，而现在没有新的犯罪事实，不具备必须逮捕的条件。正式因为如此，本辩护律师在被告人许某被批准逮捕后，曾向东山县检察院提交了羁押必要性的审查，东山县检察院的答复如下：嫌疑人的供述出现反复，且曾经故意犯罪，因此，对于你所律师提出的要求我院开展羁押必要性审查、变更强制措施的申请，我院决定不予开展羁押必要性审查、不同意变更强制措施。
可是，尽管许某曾经故意犯罪，尽管供述出现反复，但这些能够成为拒绝展开羁押必要性审查的理由吗？在上级检察院两次不予批准逮捕后，这两项事实都是原来就存在的，其中，在上级检察院审查批准逮捕的时候，嫌疑人就翻供了，但上级检察院也没有就此决定批准逮捕，在没有出现新的犯罪事实和新的犯罪证据的情况下，作为基层检察院就能够以此为理由决定予以逮捕吗？能够决定拒绝展开羁押必要性审查吗？我们认为，东山检察院的理由都是不成立的，除非嫌疑人在监视居住期间实施了《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百二十一条之规定的四种情形，否则，没有理由予以逮捕并继续羁押的。换言之，根据上述《刑事诉讼法》以及《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的相关规定，不是对违反监视居住规定的嫌疑人就一定可以予以逮捕，要对嫌疑人予以逮捕仍然必须符合逮捕的条件，具备逮捕的必要性。而本案被漳州市公安局两次不予逮捕的情况下，根本没有出现新的犯罪事实，仍然不符合逮捕的条件，也没有逮捕的必要性。
（3）可以先行拘留的适用对象是以侦查阶段没有被刑事拘留的犯罪嫌疑人或以刑事拘留的期限未届满为前提，而本案许某的两次刑事拘留期限均已届满，不具备先行拘留的条件。违反监视居住情节严重的，可以予以逮捕；需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。
二、实体辩护意见
在本案的实体证据上，也是存在许多相互矛盾的地方，认定被告人许某触犯了开设赌场罪的主要根据被告人虚假的口供等言辞证据，通过三天的庭审，尤其是启动非法证据排除程序的审查，被告人许某的几次有罪供述都是虚假的，被告人蒋某也否定了自己的全部口供，而在法庭上，被告人洪某也已经明确表示她根本不认识许某，也与许某没有任何交往和接触。现在要要证明许某构成犯罪的唯一证据就是被告人许某国的口供，而许某国的口供是否真实，这希望法庭日后进行详细的调查。例如，在庭审上，被告人许某国多次表示，他有参与入股，但不参与具体赌博事项，许多具体事项都是委托蒋某、许某去做，而每次赌博分红都是许某用通电话或者当面通知他去领取。那么，请法庭去调查一下，公诉机关指控他们犯罪的那段时间里，许某与许某国到底有没有联系，联系多少次，这完全可以通过调取他们两人的电话记录来证实（庭审时，他们二人联系的电话号码已经记录在案），通过这样的审查，就可以证实许某国的诸多口供是否属实。如果许某国的口供不属实，是办案机关编造的，那么，许某根本就没有犯罪，公诉机关指控的犯罪事实根本就不存在。
作为被告人许某的第二辩护人，现就本案指控的罪名及事实再次予以否定，并补充发表以下辩护意见。
暂抛开被告人蒋某、许某的无罪辩解不论。
第一、我们就检方指控的事实要提出两点质疑。
其一，据起诉书所示，检方经依法审查查明：蒋某、许某、许某国、邱某四人共计出资275万元，仅仅只与洪某一人合股在“帝臣”网站设立赌场，约定洪某占10%股份。于2012年4月20日至5月29日，分别获利2.75万元、5.5万元、5.5万元、16.5万元。这样的认定也就对蒋某、许某、许某国的有罪供述中提及的合股方式（总投资2400万元、按各自出资分成）以及合股对象（有姚某）予以全盘否认，仅就出资金额以及经营时间和非法获利的金额予以采纳。而对于这三人有罪供述中多次提及的出资1200万元的厦门大股东“姚某”却是只字不提。那么，我们不禁想问，检方是认为这仨人指证“姚某”的这部分供述不客观真实而不予采纳呢？还是有其他理由？
其二，就目前能够支撑检方认定的合股方式（总投资275万元 ，与洪按一九分成）以及合股对象（无姚某）的证据只有洪某的供述，再无其他证据予以佐证。同样，蒋某、许某、许某国三人有罪供述中一致提及的合股方式（总投资2400万元、按各自出资共分成）以及合股对象（有姚某），也没有其他证据佐证。那么我们又不禁想问，在没有其他证据佐证的情况下，三人一致的供述证明力难道不及一人的供述吗？答案是否定的。那么为什么要选择采纳洪某供述而不采纳蒋某、许某、许某国三人的有罪供述呢？
在通过审阅案卷材料并参加庭审之后，就上述两个疑问并没有得到合乎情理或是合乎法理的解释。
第二，目前检方据以认定指控的罪名及事实的证据有也仅有：1、被告人蒋某、许某、许某国的供述；2、被告人身份证明、归案说明、“帝臣”网站截图、短信信息、扣押物品清单、银行个人信息查询单等书证；3、同案嫌疑人洪某的供述；4、证人高某、曾某、甘某等人的证言。现结合庭审调查结果，对此进行逐一分析如下：
1、通过仔细阅卷不难发现，就被告人蒋某、许某、许某国的有罪供述所指向犯罪事实与洪某供述指向的犯罪事实完全是风马牛不相及的两码事，根本就不具备相互印证的条件。
蒋某、许某、许某国的有罪供述所指向犯罪事实可以简要归纳为：2012年4月19日蒋某出资25万元，许某、许某国每人出资50万元，邱某出资150万元，共计275万元。由蒋某与洪某联络用这275万元资金与洪某以及厦门方面出资1200万元的大股东姚某合作经营网络六合彩赌博，总投资系2400万元。每星期日由蒋某驾车前往厦门洪某家中与结算。
洪某的供述所指向犯罪事实可以简要归纳为：2012年2-3月份，蒋某前往厦门与洪某商定，由洪某负责提供网络赌盘账号，并约定给洪某一成的抽成。但对于蒋某等人于什么时间出资以及具体出资多少钱合股经营六合彩赌博全然不知。而提供的账号记不清了，网站名称不是帝臣但具体是什么也不清了。每星期日由蒋某前往厦门洪某的店里结算。
我们进行比对发现，蒋某、许某、许某国三人有罪供述与洪某所供述的罪行，不仅时间对不上，出资金额对不上，出资人对不上，网站对不上，甚至连经营的性质也是全然不同的，前者所称经营方式是由蒋某、许某、许某国、邱某、洪某以及“姚某”共同出资合股做上庄，各方按实际出资比例抽赢利。而后者所称经营方式是由洪某提供账号给蒋某经营，洪某从中抽一成赢利。此外，连结算环节的地点也对不上。而检方却通过在蒋某、许某、许某国有罪供述中选择出部分事实然后与洪某供述的事实拼接，并坚决的认定这就是事实的真相，这样“为我所用的创造相互印证条件”的方法，只能使指控的事实与真相相背离，实在不足以令人信服。
2、除了各被告人许某的有罪供述以外，检方据以佐证被告人许某确有出资的证据只有“银行个人信息查询单”这一份书证。而在庭审中检方并未出示这份证据，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，未经举证质证的证据材料不得作为定案的依据。但我们仍有必要在此分析该份证据，因为这份证据的形成能够佐证被告人许某受到刑讯逼供的事实。据被告人许某的有罪供述称，其在 2012年4月17日，在建行领了两笔钱，一笔十五万六千三百元，一笔五万元，是其合伙做庄六合彩的部分资金来源，并且在民警出示的其本人的建行交易明细单上签名捺手印。但经查阅这份“银行个人信息查询单”发现2012年4月17日当天50000元的交易只有一笔，156300元的交易也只有一笔，正是许某签字确认的这两笔款项，而这两笔款项交易的摘要一栏显示分别为“ATM转账”、“转账支取”，生活常识告诉我们这两笔钱不是取出来的，而是汇出去的，应该有交易相对方，但就本案中作为定案证据的这份“银行个人信息查询单”竟然省略掉了“对方账号”以及“对方户名”的信息栏。那么，既然客观实际上许某根本就没有领取过该两笔钱，而是将两笔钱转账给相对方，但令人不解的是，侦查机关却有办法让被告人许某自认这莫须有的事实！居心何在？
3、“帝臣”网站截图与检方指控的犯罪事实并无关联性。
本案的侦查机关是以蒋某、许某、许某国等人在“帝臣”网站截图打印件上签字画押的方式来证实该截图能够佐证指控的犯罪事实，并将其作为证据。然而，刑事诉讼的证据原则明确只有与本案有关的证据才能作为定案的根据。我们可以先看截图的核心内容是，一个v8196的账号，以及相应的投注数据和输赢数据。但是，无论是根据洪某庭审的供述或者是根据检方起诉书认定的第二起犯罪事实，这个账号与网站都与被告人蒋某、许某、许某国等人无关。而再结合蒋某的供述分析其签字说明并捺手印的这份“帝臣”网站截图发现，蒋某在截图上说明“帝臣”是姚某赌博网站的名称，并标注大股东，但该标注并没有实际账号，据其供述解释，因为姚某是大股东，所以不用股东号和账号。很显然，这些信息与检方指控的事实没有半点干系，也正如检方指控所示，没有姚某这个人。那么这份截图与检方指控的犯罪事实又何来的关联性呢？
尊敬的审判长、审判员：
综上所述，要提请法庭注意的是，本案中许某以及蒋某的有罪供述都是在受到刑讯逼供之后而形成的，而许某国的供述又纯属谎言，在其供述中自相矛盾的地方比比皆是（这部分抗辩在庭审举证质证环节已经详细说明不再赘述），且在本案中检方坚持作为直接证据的各被告人有罪供述与洪某之间的供述也根本无法相互印证。而间接证据中，“帝臣”网站截图与检方指控的事实并无关联性没有证明价值。
此外，证明被告人许某确有出资的“银行个人信息查询单”又不具备客观真实性。很显然检方对被告人许某的指控事实不清、证据不足。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，人民法院对一切案件的判处都要重证据，重调查研究的。要判定一个人有罪就必须对认定事实排除合理怀疑，确保据以定罪的证据确实、充分。
正如今年7月4日最高人民法院院长周强在全国高级法院院长座谈会上明确表示：冤假错案是对社会公平正义的极大伤害，法官要严格遵守法律程序，正确理解和贯彻罪刑法定、疑罪从无、证据裁判等原则，切实尊重和保障人权，在刑事、民商事、行政等各个审判领域都要坚决防止冤假错案。随后，周强院长在接受集中采访中的回答所述：“要实现‘努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义’的目标，就必须把每一个案件审理好，对于社会关注的一些复杂、疑难、敏感案件，更是如此。一个具体案件对当事人来说，直接关系到其权益的实现。万分之一的错案，对当事人来说就是百分之百的不公平。所以，我们通过对每一个案件的公正审理积累司法机关的公信力。”
也正如中国最高人民法院常务副院长沈德咏今年5月6日在《人民法院报》发表题为《我们应当如何防范冤假错案》的署名文章所述：“思想上要进一步强化防范冤假错案的意识，要像防范洪水猛兽一样来防范冤假错案，宁可错放，也不可错判。错放一个真正的罪犯，天塌不下来，错判一个无辜的公民，特别是错杀了一个人，天就塌下来了。”
最近中央政法委也出台了首个《防止冤假错案的指导意见》，意见再次强调对于定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪，不能降格作出“留有余地”的判决。为此，辩护人建议法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第二款第三项之规定对被告人许某予以宣告无罪。
我们相信位于美丽的东山岛的东山法院肯定能够做出经得起历史检验的公正判决！
以上辩护意见敬请采纳！
谢谢！
辩护人：福建天衡联合(泉州)律师事务所
律师
二O一三年八月二十七日
蒋某、许某涉嫌开设赌场罪一案
补充质证意见
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：
今天是本案第三次开庭，公诉机关主要出示两份证据：一份是蒋某所有车辆（闽DRL367）于 2012年4月15日至2012年6月30日出入漳州、厦门卡口记录；另外是一份关于帝臣网赌博站股东账号：a1526、a88011、a6527登陆情况说明。经过公诉人举证后，辩护人对此质证意见如下：
一、关于蒋某车辆通行记录的证据，蒋某的辩护人李律师已经于开庭前向法庭提交了书面质证意见，在法庭说也详细说了这份质证意见，作为本案另外一个被告人许某的辩护人，我在李律师质证的基础上做如下四点补充质证意见：
1、该份证据与本案被告人许某是否构成犯罪没有关联性。这份证据只能说明在那个时间段，蒋某有多次开着这辆车去厦门，但不能证明每次去厦门是否有带许某，或者该辆是否是许某所开。
2、该份证据无法证明本案被告人蒋某每次去厦门或者其中多次或者几次去厦门是与本案另外一个被告人洪某进行开设赌场罪的洽谈或者对账。本案的另一被告人洪某居住在厦门市思明区岳阳西里133号601室，根据洪某的口供以及被告人许某、蒋某的口供，他们每次对账都是在洪某家里，但该份证据无法体现他们是否有去过洪某家里或者该车辆是否在周围出现过。事实上，要证明他们是否有去洪某家里进行对账等活动，只要调取洪某所居住小区的监控录像，便可查清楚，尽管此前辩护人多次要求调取洪某所居住小区的监控录像，但侦查机关根本就没有去调取。
3、在本案被告人洪某于2012年5月30日被刑事拘留，而被告人蒋某于2012年6月18日被刑事拘留。根据该份通行记录，可以发现，在洪某被刑事拘留后，蒋某于6月11-16日多次往返厦门，这反过来可以佐证，蒋某此前多次去厦门并非去找洪某。
4、根据被告人洪某、蒋某、许某国三人的口供笔录，他们三人曾多次明确表示：他们从4月20日到5月底，每次对账结算都是在每周日的下午，在被告人蒋某翻供的情况下，洪某在此前的两次庭审中，也明确表示每周日对账结算一次。而根据通行记录，客观上却只有5月13日（周日）一次去过厦门，而且关于这一天纯属巧合，因为蒋某去厦门干什么，在法庭上，蒋某已经能够做出合理的解释。三人口供的惊人一致，但与客观事实又不一致，这恰恰证明此前他们的口供均系侦查人员编造的，充分证明本案的口供笔录是侦查机关一手编造捏造出来的，根本就不符合客观事实。尽管在法庭上，被告人洪某又改称他们对账的时间并不固定，这样，洪某的口供笔录、前两次庭审的供述以及今天第三次庭审的供述，在何时与蒋某进行对账结算问题上并不一致，哪一词供述是属实的，还是全部不属实，到底是洪某自己在撒谎，还是有人在调取通行记录后，根据通行记录的不固定性教唆她撒谎改变供述，以保证与客观的通行记录相一致。因此，被告人洪某的口供和庭审供述的真实性都值得怀疑，请法庭予以进一步核查。
二、关于帝臣网赌博站股东账号：a1526、a88011、a6527登陆情况说明质证意见。关于这份质证意见，蒋某的辩护人李木钦律师同样做出了充分而有力的质证意见，本辩护人在此基础上做如下几点书面质证意见：
1、根据公诉机关提供的这份情况说明，可以证实有人通过该宽带账户进行网络赌博的事实，该该人就是本案的另外一个被告人蒋某明（蒋某的弟弟）。根据庭审可以得知，蒋某所开的该宽带账户是在2005年，由于两兄弟同住一栋楼，两人共用一个宽带账号，而且，该宽带账号直接安排在蒋某明房间的电脑，蒋某的房间并没有电脑，期间，该宽带账号一直是由将某明通过有线或者无线上网，而蒋某明也承认自己有使用该账户进行网络赌博，因此，不能就此断定蒋某系用该账号进行网络赌博。
2、公诉机关提供的情况说明中所提到的三个股东账号都是全国各地合法的“时时彩”的账号，但指控本案被告人蒋某、许某涉嫌的犯罪事实却是开设网上“六合彩”网络赌博，因此，该股东账号与指控被告人蒋某、许某是否构成犯罪没有关联性。
3、该份情况说明所提到的三个股东账号与指控本案被告人蒋某、许某涉嫌开设赌场罪的网络截图的账号并不一致，甚至可以说没有一个是吻合的。
经过三次三天半激烈而又紧张的庭审，辩护人至今依然坚信地认为，本案（指控蒋某、许某、许某国案）就是侦查机关一手操办的假案、冤案，侦查机关为了证明本案被告人蒋某、许某构成犯罪，试图用上述证据加以补强，但由于本身根本就不存在该犯罪事实，结果在证据链条上漏洞越来越多，以至于本案根本无法形成一个完整的证据链条，这些证据根本不能排除一切合理怀疑，不能得出唯一的、确定的有罪结论。
例如，本案几位被告人多次提到的姚某在哪里？里面提到的工商银行的大额存单，银行有没有记录？为什么一直不能去查明？姚某在本案中到底扮演什么角色？开设赌场罪的资金来源和去向到底是怎么回事？按照起诉书的指控，蒋某等人与洪某共同开设赌场罪的资金应该是几百万元，在长达一个多月的犯罪中，蒋某多次与洪某进行对账和结算，洪某应该接触到不少资金，但根据洪某在几次庭审的供述，她只拿到蒋某的几千元，这到底是怎么回事？根据几个被告人的口供笔录，被告人许某与被告人洪某应该有几次接触，应该彼此比较熟悉，但根据庭审，不仅许某在庭审之前从来没有见过洪某，也不认识洪某，只是在案发后，才听说“洪某”这个名字，而且是在开庭时在第一次彼此见面，而且，洪某在庭审时，也明确表示，她根本就不认识许某，也与许某从来没有接触过，那么，前期口供笔录多次提到许某与蒋某每周日下午都有去厦门与洪某进行对账结算等事实根本就是子虚乌有，根本就是侦查机关为了达到办案的需要而虚构和捏造出来的“假事实”。
目前，只有被告人许某国口口声声说，他有拿50万元给许某去参与开设赌场罪，这也是目前唯一能够指控许某构成犯罪的直接证据，但这种口供（言词证据）根本无法与其他证据相互印证，事实上，也没有其他证据（言词证据与实物证据）能够与许某国的口供相互印证（除了许某与蒋某自己的口供，但这两人在庭审之前早就翻供，并称这些口供均是在侦查人员的刑讯逼供和诱供之下而做出的，我们已经申请法庭启动了非法证据排除程序，法院应该对这些证据的合法性进行审查，并在判决书中予以说明），在没有其他实物证据的情况下，法院怎么又能够仅凭许某国的口供（同案犯的口供）来认定被告人许某构成犯罪呢？需要再次提醒法庭注意的是，在前期庭审的时候，被告人许某国多次表示自己没有读书，根本看不懂笔录，笔录都是侦查人员做好后让他签字，他就签字，因此，其口供笔录的真实性值得怀疑，请法庭予以进一步核查。
此外，许某国口口声声说有交给许某50万元，那么，许某国这50万元的资金怎么来的？又怎么交给许某的？事后又怎么分赃的？交给的50万元中，到底是一万元一捆，还是10万元一捆？等等，对于这些事实，在几次庭审时，许某国要么回答不知道，要么回答忘记了，要么回答不清楚，这充分说明许某国的口供和庭审供述的真实绝对值得怀疑。而且，在前一次的开庭中，辩护人曾经建议，为了证明这个事实，曾经要求法庭调查核实许某国与许某的通话记录，以便证明许某国口供是否具有真实性？
辩护人认为，根据刚才庭审，可以得知许某国的家庭情况，他不可能一下子拿出这么多的现金，他一直说是从家里拿现金，而不是说从银行拿现金，就是因为如果说是从银行取出现金，就会有银行记录。尽管有其老婆说许某国有拿出50万现金，但她老婆的说法是否属实，由于没有出庭作证，仅凭书面证言，根本无法查清楚。按照常理，在现代时代，哪有人会把现金放在家里，而不是存进银行呢？
总之，本辩护人非常赞同蒋某的辩护人涂律师的最后总结：本案是公安机关为了抓一个叫“姚某”的人，不惜采取非常手段，包括让被告人蒋某、许某、许某国作虚假笔录。但又不敢对“姚某”轻举妄动，未对姚立案侦查，也未采取任何强制措施。由于证据实在不足，最后不得不放弃对姚某的追究。案件本应就此撤销，但是公安机关却不放弃因出具虚假笔录而被网入其中的被告人蒋某、许某、许某国，不惜根据已经形成的虚假证据追究三被告人的刑事责任。客观上，被告人蒋某、许某、许某国成了这起假案的受害人。
辩护人坚信被告人许某是无罪的，是被冤枉的。在全国各地不停地在平反冤假错案的今天，在最高法院一直在强调防止冤假错案的今天，辩护人真的不希望在八闽大地又发生一起冤假错案，希望法院能够做出无罪的公正判决。
上述辩护意见，恳请予以重视，并采纳！
此致
东山县人民法院
辩护人：原福建天衡联合（泉州）律师事务所律师
现福建泉中律师事务所律师
吴情树
2014/1/24
示范文书 | “法院宣告无罪”之无罪辩护成功经典案例
【经办律师按】当事人购买的17件犀牛角制品确是真品，重2.635千克，价值为65.875万元，一旦入罪，其刑期应是十年以上有期徒刑；即便是法院“格外开恩”，在法定刑以下减轻处罚（程序上需报最高院核准，机会渺茫），重判仍不可避免。我们认为，此案唯一的“出路”就是“无罪辩护坚持到底”。为了说服合议庭，我们从案件事实、行为定性、鉴定意见、在案证据、法益保护、司法实务裁判惯例、媒体报道、文物保护、国外规定、无法排除合理怀疑等诸多方面进行阐述，秉持“不留死角、无罪辩护到底”的抗争姿态和铸就经典的办理理念，竭尽所能，撰写出下述之辩护词，最终“感动”自己，“感动”法院，促使其采纳了我们的辩护意见，作出了张某某无罪之判决。
张某某涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪一案之
一审辩护词
尊敬的审判长、审判员：
我们受张某某（化名）的委托和分别受广东广强律师事务所、上海东杰律师事务所的指派，在贵院正在审理的张某某被控非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪一案中担任张某某的辩护人。我们接受委托后，到贵院进行了阅卷，依法会见了张某某，对案件进行了适当的调查，对案情有了清楚的认识，结合庭审情况，针对争议焦点，提出如下辩护意见，供合议庭参考：
辩护人认为：根据证据、事实和法律，依据证据裁判规则，应对张某某作出无罪的判决。张某某“持有”涉案物品行为，不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。具体论述如下：
一、张某某持有涉案物品的行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪
《起诉书》认定：张某某非法收购珍贵、濒危野生动物制品，17件犀牛角制品真品重2.635千克，价值为65.875万元，触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百四十一条第一款，构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。
我们认为：张某某持有涉案物品的行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，也不应被追究刑事责任。理由如下：
（一）控方提供的两份鉴定意见均无效，依法不能作为定案的根据，单凭这一点，法院应作出张某某无罪的判决
其一，华南野生动物物种鉴定中心不具有法定的鉴定资质，其指派的鉴定人不具有法定的鉴定资质，其出具的两份鉴定意见均无效。
《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：(一)法医类鉴定；(二)物证类鉴定；(三)声像资料鉴定；(四)根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”第三条规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”第六条规定：“申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。”第九条规定：“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。”
根据上述法律规定，只有广东省司法厅公布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》载明的司法鉴定人和司法鉴定机构，才具有对涉案物品进行司法鉴定的法定资质。华南野生动物物种鉴定中心及其指派的鉴定人，并非广东省司法厅公布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》载明的司法鉴定人和司法鉴定机构，其出具的鉴定意见，因鉴定主体不具备法定的鉴定资质而无效，依法不能作为本案定案的根据。
其二，华南野生动物物种鉴定中心出具的两份鉴定意见，因鉴定程序违法而无效，依法不能作为定案的根据。
首先，控方提交的第一份鉴定意见，因委托主体不符合法律规定而当然无效。
某某市纪委并无查处保护野生动物资源类犯罪案件的职权，查处该类案件属于公安机关的法定职权。某某市纪委查处张某某涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪一案的行为，公然违反《刑事诉讼法》，违法扣押张某某合法收藏物品，其行为已涉嫌滥用职权犯罪。受某某市纪委于2011年11月24日的委托，华南野生动物物种鉴定中心于2011年11月29日作出《标本鉴定证明》（编号：2010-353号），因委托主体不符合法律规定而当然无效。侦查阶段，若行为人涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，需对涉案物品进行司法鉴定的，合法委托主体只能是公安机关，绝非党内机构性质的纪检单位。
其次，控方提交的第二份鉴定意见，即华南野生动物物种鉴定中心于2013年10月14日完成的动鉴字第407号《鉴定报告》，以及《关于鉴定报告2013-407涉案犀牛角制品重量核实的补充说明》，也因程序违法而无效，依法不能作为定案根据。具体理由包括：
《公安机关办理刑事案件程序规定》第246条规定：“经审查，发现有下列情形之一的，经县级以上公安机关负责人批准，应当重新鉴定：（一）鉴定程序违法或者违反相关专业技术要求的；（二）鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件的;（三）鉴定人故意作虚假鉴定或者违反回避规定的；（四）鉴定意见依据明显不足的；（五）检材虚假或者被损坏的；（六）其他应当重新鉴定的情形。重新鉴定，应当另行指派或者聘请鉴定人。”《司法鉴定程序通则》第29条规定：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事原委托事项鉴定执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人按规定应当回避没有回避的；（四）委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的；（五）法律规定或者人民法院认为需要重新鉴定的其他情形。接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件，一般应当高于原委托的司法鉴定机构。”第30条规定：“重新鉴定，应当委托原鉴定机构以外的列入司法鉴定机构名册的其他司法鉴定机构进行；委托人同意的，也可以委托原司法鉴定机构，由其指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。”第31条规定：“进行重新鉴定，有下列情形之一的，司法鉴定人应当回避：（一）有本通则第二十条第一款规定情形的；（二）参加过同一鉴定事项的初次鉴定的；（三）在同一鉴定事项的初次鉴定过程中作为专家提供过咨询意见的。”
本案中，出具上述两份鉴定意见的鉴定机构均是华南野生动物物种鉴定中心，鉴定人均为阳某春和胡某佳。华南野生动物物种鉴定中心两次接受委托，对涉案物品进行两次鉴定，明显违反《司法鉴定程序通则》第29条的规定。华南野生动物物种鉴定中心未指定阳某春和胡某佳以外的其他符合法定资质的司法鉴定人进行鉴定，亦违反《司法鉴定程序通则》第30条的明文规定。阳某春和胡某佳应回避而未回避，明显违反《司法鉴定程序通则》第31条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第246条等相关法律的明文规定。显然，两份鉴定意见，因程序违法而无效。
再者，鉴定人胡某佳职称“造假”，不具备鉴定犀牛角野生动物制品的专业知识和专业能力，其出具的专业鉴定意见，不具有证明力，依法不能作为定案的根据。第一份鉴定意见的出具日期是2011年11月29日，胡某佳的职称/职务是“研究员”；第二份鉴定意见的出具日期是2013年10月14日，胡某佳的职称/职务是“助理研究员”，且职业资格是“昆虫研究助理研究员”。显然，胡某佳根本不具备对犀牛角野生动物制品进行司法鉴定的专门知识和专业能力。撇开鉴定资质问题，单从专业知识、专业能力和职业操守角度考虑，公诉机关应提交具备犀牛角制品专业知识的专家出具的鉴定意见，而非由存在履历“造假”嫌疑的昆虫助理研究员出具的鉴定意见。单凭这一点，第二份鉴定意见也应被认定为无效。
最后，《对鉴定报告2013-407的补充说明》属超“委托范围”鉴定，不能作为本案定案的根据。2013年10月8日，某某市公安局森林分局委托华南野生动物物种鉴定中心鉴定的范围是“涉案野生动物制品的名称、数量、级别”，未包含“重量”在内。根据相关法律规定，超“委托范围”作出的鉴定意见当然无效。
其三，华南野生动物物种鉴定中心所采纳的鉴定方法不科学，其出具的鉴定意见结论不具有科学性，依法不能作为本案定案的根据。
华南野生动物物种鉴定中心所出具的上述动鉴字第407号《鉴定报告》、《对鉴定报告2013-407的补充说明》，鉴定意见结论为：经形态学方法鉴定确认其中17件样品均为脊索动物门哺乳纲奇蹄目犀科动物角制品，经分子生物学方法鉴定确定其中两件样品为犀科黑犀角制品，其它15件样品因提取不到动物的遗传活性物质DNA，无法进行分子生物学后续鉴定实验工作，故不能确定到犀科下具体的种类。
辩护人查找犀牛角及其制品鉴定识别方法的相关科学论文，了解到，在各种鉴别方法中，形态学特征的方法被广泛运用于整只未加工犀牛角原料或整体形态保留完整的犀牛雕工艺品的真伪鉴别，此方法对样品没有损伤，但犀牛角的外部形态易被模仿，准确性方面有欠缺。而根据DNA确定物种来源是一种应用广泛、可靠的分子生物学鉴定方法。鉴定中心以无法提取DNA为由，对15件样品未适用科学的分子生物学鉴定方法鉴定，而根据准确性欠缺的形态学方法鉴定认为17件样品全为犀牛角制品，该鉴定意见缺乏严谨科学态度，依法不能作为司法机关定案证据使用。为何仅2件样品能提取DNA鉴定，而另15件无法提取DNA作鉴定？是年代久远，或者根本不是犀牛角制品？司法机关必须审查清楚。更关键的是，办案机关和鉴定机构均未对17件样品所属年代问题进行鉴定，鉴于本案的特殊情况，本案应对涉案物品所属年代进行鉴定，否则无法排除涉案物品系文物古董，依据《文物法》允许民间收藏之合理怀疑。
其四，本案缺乏合法有效的鉴定意见，无法排除涉案物品系文物古董之合理怀疑，法院应依法作出张某某无罪的判决。具体理由如下：
首先，中国最后一头小独角犀（爪哇犀）于1922年被猎杀，自此再也没人见过中国犀牛。而张某某所购买的17件涉案物品，绝非来自非洲或印尼等其他亚洲国家的新鲜犀牛角原材料及当代犀牛角制品。缺乏合法有效的鉴定意见，不能排除17件涉案物品非犀牛角制品，而为高仿犀牛角制品之合理怀疑。
其次，本案涉及专业知识问题，司法实务中，缺乏合法有效鉴定意见是无法定案的。张某某因家庭原因，自幼爱好犀牛角制品，具备初步辨别涉案物品所属年代的专业能力，15件样品提取不到动物遗传活性物质DNA印证了这一点，足以证明17件涉案物品系文物古董，允许民间予以收藏，至少无法排除以上合理怀疑。因此，未对涉案物品确切年代进行鉴定，法院应作出张某某无罪的判决。
最后，张某某始终坚持购买的是文物古董，确实是在国家正规文玩收藏市场购买，现行文物法允许公民合法收藏的民间文物。未有令人信服的鉴定意见，未鉴定确切年代，无法认定案件事实，更无法认定犯罪。
综上所述，华南野生动物物种鉴定中心出具的两份鉴定意见，不具有合法性，不能作为定案依据，法院应依法作出张某某无罪的判决。
(二)公诉机关无证据证明张某某持有涉案物品的行为具有刑事违法性
首先，张某某是以“购买文物古董”方式合法地获得17件涉案物品的，其行为不具有刑事违法性。《起诉书》亦认定，涉案的17件涉案物品，来源于张某某在国内专业古玩收藏品市场所购买的，商场、商店、商家有合法经营执照，并非私下买卖，目的是为个人收藏爱好观赏用，在案证据印证了这一点。
其次，《刑法》规定的非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品罪属于选择性罪名，收购行为的违法性以出售行为的非法性为基础，若无法证明出售行为系非法的，司法机关不能以行为人持有珍贵、濒危野生动物制品的客观事实而追究购买者刑事责任，否则刑法打击面将无限放大，任何持有野生动物古董、手工艺品的都应被追究刑事责任。本案中，除张某某陈述及被扣押的犀牛角制品外，侦查机关再无任何证据证明出卖人系非法出售犀牛角制品；相反，在案证据均证明，17件涉案物品，均系张某某在正规的文物交易场所“合法”购买，市场合法公开，商家公开摆卖，张某某公开咨询，双方公开讨价还价。张某某购买17件涉案物品后，进行邮寄、携带过机场安检时，从未受到有关部门查处、扣押，张某某从未对其购买涉案物品行为合法性产生过疑虑。
再者，非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品罪，从刑法保护的法益来看，制定本罪的目的是希望保护国外处于濒危边缘的犀牛，是我国履行国际义务的表现，本案涉案的17件犀牛角制品并非新品，而属年代久远、早已进入收藏市场的手工艺术品，可作为研究学习之用。张某某购买收藏行为不具有危害珍贵、濒危野生动物的现实危险性，没有侵犯刑法所保护的法益，不具有刑法规定的社会危害性。
最后，指控犯罪的证明责任在公诉机关，而张某某所作的无罪辩解，证人王某、王某某的证言印证了张某某辩解的真实性：涉案犀牛角制品均来自合法场所，动机单纯，个人收藏爱好之用。从诉讼证明的角度，只有证明出售者系非法出售，张某某收购收藏行为才有可能被认定为违法。鉴于出售者无法查找，无法证实张某某购买行为具有违法性，将收藏爱好者张某某认定犯罪，显然缺乏事实与法律根据。此外，在缺乏出售人证据材料前提下，对张某某定罪，事实上是将“持有”珍贵、濒危野生动物制品行为作为犯罪处理，显然于法无据，与理相悖，且将刑法打击面无限放大，必然在民间收藏界引发强烈震动，从而人人自危，不利于对优秀传统工艺品的保护。
（三）在案证据只能证明张某某“持有”涉案物品，并不能证明张某某实施了非法收购珍贵、野生动物制品的行为
首先，司法实务中，涉案犀牛角、象牙等珍贵、濒危野生制品来源不明的，不能认定行为人犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。如湖北省勋西县人民法院作出的（2014）鄂勋西刑初字第00010号刑事判决书，该判决书在“本院认为”部分载明：“对从被告人汪某、陈某门店和住所内搜查出来的另6只斑羚，因其来源不明，本院依法不认定为系二被告人收购。”另一类情况，若行为人购买后携带运输途中被查，若无法查实确切来源的，法院只能认定为非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪，不能定非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，司法实践有相关的生效判决和权威阐述。
其次，在案证据只能证明张某某“持有”涉案的17件物品，并不能证明张某某有非法购买涉案物品的行为。现实生活中，消费者到合法场所购买象牙、犀牛角等小件的手工艺术品，商家拒绝提供收藏证明和证明文件现象司空见惯，销售者为节省税费未开具发票、收据现象合理存在，同时，是否开发票、收据，属行政管理范畴，与买卖性质无关。
最后，张某某被指控非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，张某某于何时、何地，从何人处购买涉案17件物品，购买行为是否具有合法性，完全属控方的举证责任，控方若要求张某某提供购买发票、收据等材料以证明购买行为合法性，是将自身举证责任转嫁给被告人，于法无据。
在案证据仅能证明张某某“持有”涉案17件物品，“持有”型犯罪应以法律明文规定为前提。法院无法认定张某某犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。
（四）张某某没有非法购买珍贵、濒危野生动物制品的主观故意
首先，张某某在笔录中陈述，店家已告知：老的犀牛角制品可以买卖，新的不能买卖。作为收藏爱好者，张某某主观上并无违法故意，不认为年代久远进入收藏品市场流通交易的犀牛角制品不能购买，而是认为收藏老旧犀牛角手工艺术品行为不违法，收藏目的是为了保护有价值的优秀传统文化。
其次，张某某购置的17件犀牛角制品，都来自合法的收藏市场，商家均为专业文物商店。市场公开合法，商家公开摆卖涉案物品，双方公开讨价还价，纯属正常交易，相关商家接受文物、工商管理部门和文物管理部门的监管。张某某有充分理由信赖商家出售犀牛角制品的合法性，且张某某明确陈述双方不存在私下交易，或者明知来源非法而买卖的情形。合法交易地点决定张某某涉案行为不具有违法性。据辩护人了解，仅在上海豫园老城隍庙地区，合法经营象牙制品的商店即有数家。
最后，张某某购买涉案制品后，携带邮寄，过机场安检，机场安检人员发现后，未告知涉案物品违法，而是取出观赏，不认为持有人有违法嫌疑，物品也未被查处或扣押。张某某本人从未意识到“持有”涉案物品涉及违法。纪委人员对其“双规”，目的为调查其有无经济问题，张某某完全不具有非法收购珍贵、濒危野生动物制品的主观故意。
（五）张某某合法收藏老旧犀牛角文物古董的行为受《文物保护法》规范
我国《文物保护法》第二条第三款将“历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品”归入文物范围，第五十条规定：“文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物：（二）从文物商店购买；（四）公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让；文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。”
犀牛角雕刻工艺品与象牙雕刻工艺品一样，属国家悠久历史文化，张某某购买的17件犀牛角工艺品从形态上观察，皆属年代久远之犀角工艺品，来自合法流通交易场所，根据国家《文物保护法》的规定，属于受法律保护的民间文物收藏。从收藏品市场实际情况看，年代久远之犀牛角制品被民间收藏并受保护已是不争的事实，中央电视台《鉴宝》节目中，常有藏家持犀牛角制品请专家鉴宝的镜头。为此，著名古玩杂件鉴赏专家蔡国声先生现场提醒持宝人：近年，国家规定，新犀牛角及制品不允许买卖，老旧犀角制品仍在正常流通。
涉案的17件犀牛角制品，系中国特有的传统雕刻品，工艺精美，具有很高的艺术价值。从形态观察，应属年代久远的有价值文物，而民间收藏受《文物保护法》保护和鼓励，个人收藏不具有收购牟利性质，更不能被认定为构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。
（六）《法制晚报》的观点，从侧面印证张某某的涉案行为不构成犯罪
针对社会生活中出现的文玩收藏法律风险，2014年1月2日《法制晚报》发表观点称：“对于象牙等珍贵、濒危野生动物制品，由于文化传统和欣赏及收藏价值，国家也并非完全禁止个人买卖和收藏，但是根据法律法规规定，卖家一定要向林业部门申请并取得销售许可才能经营，而买家也只能在具有销售许可的场所购买。‘没有买卖，就没有杀害’。办案检察官认为，为了保护濒危野生动物，保护自然环境，文玩爱好者还是尽量减少购买、收藏此类野生动物制品，确实有需要的话，也一定要选择正规经营场所合法的购买、收藏。”显然，在张某某到正规经营场所合法购买、收藏涉案藏品的情况下，根本就无法得出张某某构成犯罪的结论。
（七）从司法实践角度考虑，本案无法得出张某某涉案行为构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的结论
首先，司法实务中，普通消费者到正规文物商店、古玩市场购买商品被指控犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的未有先例；商家无责，普通消费者被判刑案例未有所闻。卖者有罪，买者无责的案例却甚多。若正规文物商店、古玩市场涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品，刑事制裁的应是出售者，并非普通消费者。
其次，司法实践中，认定行为人非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的关键在于买卖行为的非法性，犀牛被列入濒危野生动植物国际贸易公约保护物种，根据国家《野生动物保护法》，其制品并非完全禁止出售、收购、利用，经过国家有关部门批准，仍然被允许。若司法机关未有证据证明出售方出售犀牛角制品行为的非法性，即不能证明出售方不具有出售犀牛角制品“经营利用许可证”，就不能追究购买人的刑事责任。出卖人具有合法“经营利用许可证”而出卖珍贵、濒危野生动物制品的，买卖行为合法，当然不能追究买卖双方行为人刑责。如北京第一中级人民法院判决的被告人支雁伟非法出售珍贵、濒危野生动物制品、非法收购珍贵、濒危野生动物制品案【（2006）一中刑终字第02734号刑事判决书】，法院认定被告人支雁伟构成犯罪主要根据是：“在没有《北京市陆生野生动物经营利用许可证》的情况下，出售从他处购进的国家明令禁止的珍贵、濒危野生动物制品象牙观音雕像。”近期各地司法机关对公民非法买卖象牙等珍贵、濒危野生动物制品行为追究刑责的案例中，象牙来源的非法性质都有充分证据证实，与本案明显不同。
再次，司法实践中，在无法查找出卖人，无法证明买受人构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的情形下，对于行为人在运输该珍贵、濒危野生动物制品途中被查获的，有认定行为人构成非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪的裁判案例，但从未有因合法收藏而构成犯罪的案例。观察各地法院对非法收购珍贵、濒危野生动物制品犯罪的判决书，无一例判决是在缺少出售人相关证据，无法证实出售行为具有违法性的情形下，对收购人进行定罪量刑的。同理，在本案中，公诉机关也无法查明涉案手工艺术品的确切来源，不能对张某某进行定罪量刑。张某某涉案行为本质上是“持有”来源合法的手工艺术品，而公民持有犀牛角制品行为不具有刑事违法性，无法追究刑责。如广州市荔湾区人民法院作出的（2014）穗荔法刑初字第386号刑事判决书，在该案中，控方指控被告人黎某犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，但法院认定：该案仅有被告人陈述，控方没有证据可以证明涉案的羚羊角是在1997年以后购买的，在没有其他佐证的情况下，公诉机关关于被告人黎某犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的指控，本院不予支持。同理，在本案中，除了张某某的陈述，公诉机关同样没有证据可以证明张某某购买涉案制品的确切时间和确切来源，无法排除合理怀疑，依法应认定张某某不构成犯罪。
最后，从刑事司法实践观察，司法机关从未对行为人收购或持有收藏年代久远的珍贵、濒危野生动物制品行为追究刑事责任的。由于国家《野生动物保护法》制定于1989年，其时，年代久远的象牙、犀牛角制品早已进入流通收藏市场，或已被多次交易，若司法机关将此民间收藏作为犯罪处理，那些收藏有象牙、犀牛角的民间收藏爱好者都是潜在的犯罪嫌疑人，随时会被刑罚制裁，刑事打击面将无限地扩大，这是难以想象的。事实上，在国外，如欧洲、美国和加拿大，新制品和未经雕刻的原角绝对禁止交易，但规定以1947年6月为界，此前制作的“工艺”犀牛角或以“购买工艺品”方式获得的犀牛角可合法交易。更关键的是，从最新立法动态角度考虑，中拍协正积极配合国家文物局和国家林业局向上级部门提交报告，建议参照国际对野生保护动物制品制定差别对待的普遍做法，对具有文物属性的犀角制品实行有条件、有监管的流通。
综上，无论从事实、证据和法律适用方面，还是从民间文物收藏保护层面，司法机关追究文物收藏爱好者张某某刑事责任的做法都是错误的，应依法认定张某某涉案行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。依照证据裁判规则，本案无法认定张某某构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪；张某某也不认罪，且态度坚决。辩护人认为：根据事实清楚、证据确实充分、排除合理怀疑之刑事诉讼证明标准，合议庭应秉着法律人的良知，依法作出宣告张某某无罪之判决。
以上辩护意见，尊请考虑。
开设赌场罪无罪辩护
2015-03-16 12:20:15
标签：开设赌场罪李羡辉律师无罪辩护词法律咨询
辩护词
尊敬的审判长、审判员：
广西理维律师事务所接受被告人XX的母亲XXX的委托并征得被告人XX同意，指派本人担任被告人XX涉嫌开设赌场罪一案的辩护人。通过庭前阅卷、会见被告人及庭审调查对本案发表如下辩护意见：
XX市人民检察院X检公刑诉【2014】414号起诉书指控被告人的行为涉嫌构成开设赌场罪的事实不成立，指控涉嫌开设赌场罪名不成立。理由如下：
一、从开设赌场罪的定义分析
根据2006年6月29日公布的《刑法修正案（六）》对本罪的定义：开设赌场罪，指为赌博提供场所设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。开设赌场罪是指客观上是否具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。开设赌场的主要方式有：一是以营利为目的，以行为人为中心，在行为人支配下设立、承包、租赁专门用于赌博的场所。提供赌博用具让他人赌博的，其场所公开与否并不影响犯罪构成。二是以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的。
所谓聚众赌博，是指组织、招引多人进行赌博，自己从中抽头渔利。所谓以赌博为业，是指嗜赌成性，一贯赌博，以赌博所得为其生活来源。所谓开设赌场，是指开设和经营赌场，提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。该案中并没有相应的证据材料证实是被告人组织、招引多人进行赌博并从中获利；没有证据材料证实被告人是以赌博为业，也没有证据证实被告人是以赌博所得为其生活来源；更没有证据材料证实赌博场所和赌博用具是由被告人提供。因此，被告人的行为完全不符合开设赌场罪的定义要求。
二、从开设赌场罪的构成要件分析
开设赌场罪的构成要件有：（一）本罪主体为一般主体，只要达到法定刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。（二）本罪在主观方面表现为故意，并且以营利为目的。即行为人聚众赌博、开设赌场或者一贯参加赌博，是为了获取钱财，而不是为了消遣、娱乐。（三）本罪侵犯的客体是正常的社会管理秩序。（四）本罪在客观万面表现为聚众赌博、以赌博为业和开设、经营赌场的行为。根据被告人的供述及现有证据材料，被告人的行为只是参与赌博，主观方面并没有存在以营利为目的的故意。被告人只是偶然参与赌博，目的只是为了消遣、娱乐，并不是一贯参加赌博；赌博场所和赌博用具都不是由被告人提供，被告人只是其中一个赌客，不可能开设赌场；因此，被告人的行为完全不符合构成开设赌场罪所需要的构成要件。
三、从开设赌场罪特点分析
（一）从规模上看：开设赌场的规模一般较大，其营业场所大，赌博的工具齐全，赌博方式多样，内部有严密的组织和明确的分工，有赌场服务人员在赌场内负责收费、记账、发牌或洗牌，有专人望风，参赌人员由赌徒介绍或熟人带路，才能进入赌场参赌。
（二）从目的上看：开设赌场则是以营利为目的。
（三）从场所上看：开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所。
（四）从时间上看：开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点，即赌场在一定持续的长时间内连续、不间断地为赌博人员开放，只要在其开放时间内，赌博人员来到赌场均能进行赌博活动，而无须赌场经营者临时组织、通知。
（五）从隐蔽性上看：开设赌场一般具有半公开性，即赌场开设的时间、地点、性质等被一定社会范围的公众知晓。
（六）从人员召集上看：开设赌场的经营者一般情况下不亲自参与召集、组织人员参与赌博。
（七）从参与情况看：开设赌场的经营者本人一般不会参与赌博。
（八）从赌博方式上看：开设赌场有固定的方式方法，且种类繁多，参赌人员必须服从其赌博规则。
综上所述，被告人以消遣、娱乐为目的参与赌博的场所较小，比较隐蔽，不具备被一定社会范围的公众知晓的条件，成场时间短，不具备长时间的持续性。被告人参与的赌博方式较单一，只是简单的“三公”形式，且赌博规则是由众多赌客集体确定，并不是由被告人制定赌博规则。因此，被告人的行为完全不符合开设赌场罪的特点要求。
四、从工作性质分析
根据最高人民检察院的相关规定，对于赌场雇佣人员应当区分几种情况处理：（一）对于从事端茶送水等单纯服务工作的赌场雇佣人员，不应追究刑事责任；（二）对于参与赌场管理并按赌场收入分红或者领取高额固定工资的管理人员，应以开设赌场罪的共犯追究刑事责任；（三）对于具体从事发牌坐庄、望风看场、兑换筹码、接送赌徒等与赌博直接相关工作的，如果按赌场收入分红或者领取高额固定工资的，或者长期从事前述工作，情节严重的，可以开设赌场罪的共犯追究刑事责任，否则，可不追究刑事责任。
被告人的行为只是参与赌博，不存在按赌场收入分红或者领取高额固定工资或者长期从事上述工作的情形。被告人的行为完全不符合开设赌场罪的工作性质的要求，公诉机关不能随意扩大开设赌场罪的范畴。
五、从现有证据材料分析
（一）被告人的几份口供供述：被告人是由朋友XX电话约其到赌场一楼喝酒，然后听到二楼有吵杂声音才上二楼后发现有人在玩牌赌博，由于喝了酒，酒精刺激作用才冲动参与赌博。可见当时被告人并不知道二楼开设有赌场，该赌场不是被告人提供，也不是被告人设定赌博方式，更不是被告人提供赌具、筹码、资金等。该案中并没有其他相应的证据材料作为支撑，仅有几名赌客的询问笔录及辨认笔录，且有些赌客的询问笔录只是提及到抽水人员的大概身体特征及年龄，尽管有个别赌客的询问笔录提及是X姓男子负责发牌、抽水，但并不能直接证实负责发牌和抽水的人就是被告人；虽然赌客的辨认笔录指认负责发牌和抽水的人员是被告人，但不能排除很有可能是因为被告人相貌特征比较明显且被告人也在场参与赌博而误被认为负责发牌、抽水的人或者该赌客与被告人有过节而故意指认的合理怀疑。因此，被告人自认参与赌博的事实，但是仅有其他赌客的询问笔录及辨认笔录，不能够直接证明负责发牌和抽水的人员就是被告人。
（二）XX市人民检察院X检公刑诉【2014】414号起诉书指控被告人在赌场做“荷利”工作的事实不成立。仅有本案第一被告人XX的口供承认以200元请人负责发牌和抽水，但本案第一被告人XX不认识被告人，请人做工却不认识自己所请的工人，这种情况是非常不符合常理的。因此，该项指控事实不成立，证据不足。
综上所述，被告人的行为不构成开设赌场罪，XX市人民检察院X检公刑诉【2014】414号起诉书指控被告人的行为涉嫌构成开设赌场罪的事实不成立，证据不足，所指控的开设赌场罪名不成立。
此致
XX市人民法院
辩护律师：
电子证据的质证要点谈开设赌场案的无罪辩护
发布时间： 2015-09-28 15:01:01 作者：朱洁清 来源： 广东广强律师事务所 我要评论(0)
摘要：
广东广强律师事务所 朱洁清
2012年刑事诉讼法将电子数据列为法定证据之一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十三条、九十四条对电子数据的审查判断方式作出规定。不仅如此，刑事诉讼中的证据制度，直接或间接地将非法证据的排除规则纳入法条。也就是说，电子数据在诉讼过程中作为证据使用时，也应该依法审查其作为证据的三性。
与此同时，网络违法行为出现高发、多发情况，通过网络实施犯罪的情形呈上升趋势，而利用网络进行开设赌场的活动，正是网络犯罪的典型犯罪行为类型之一。因此，根据网络犯罪大多通过电子数据传送信息的特点，利用网络进行开设赌场的案件中，从电子设备中提取的电子数据能提供其他证据无法提供的信息，在刑事案件中对事实认定的作用越来越重要。笔者根据最近办理的一起利用网络开设赌场的二审案件，从电子证据的质证要点角度，谈谈如何为开设赌场案的被告人作无罪辩护，力争实现被告人合法权益的最大化。
【案情介绍】
2011年前后，被告人王某某取得非法赌博网站的中国片区总代理资格，通过开设代理、会员账号，接受下线投注从事百家乐赌博活动。葛某、王某珊在王某某的授意下，为参赌人员开设代理、会员账号，并通过固定的银行账号进行赌资结算。截止到案发，转账赌资往来达300余万元，王某某个人银行账户中的2000多万，因不能说明合法来源，同样被认定为赌资。
【证据焦点】
就本案而言，涉案的电子证据在客观性、合法性以及关联性上都明显存在问题，不足以作为开设赌场罪的定罪依据。
一、根据电子数据的来源对电子数据的合法性进行审查判断
一审法院所采信的电子数据来源于手机或计算机硬盘等电子设备，但是侦查过程中，并没有合法的证据收集的笔录，可以证明电子设备的来源。
在本案一审判决中，一方面，由于所采信电子数据的载体是手机，而手机的识别码（功能类似身份证号码）与扣押清单的手机并不相同，因此对于不是在现场扣押所得的手机，不能证明这手机的来源以及其内容的真实性；另一方面，从中提取电子数据的计算机硬盘，由于在扣押清单中未注明型号以及外表特征，不能证明其与司法鉴定中检验的计算机硬盘相符，因此本案司法鉴定机构提取到的电子数据来源不明，不能作为定案的依据。
二、根据电子数据取得的方式对电子数据的合法性进行审查判断
本案侦查过程中，公安机关对王某珊的住处进行搜查，扣押电子设备并从中提取电子数据。但是搜查证的批发时间，晚于出示搜查证的时间，而真实的搜查时间，又早于出示搜查证的时间。也就是说，从时间排序上来看，公安机关对王某珊的住处进行搜查之后，再申请批发搜查证，然后时隔6天才向当事人出示搜查证，并且未提供合理说明。因此该搜查证的真实性让人难以信服，显然存在伪造的情况。
根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十八条：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证，执行搜查的侦查人员不得少于二人”的规定。在搜查违法的情况下，其取得的证据不能作为定案的依据。
故，通过违法取证手段所获得的电子数据，依法不能作为定案的依据。
【辩护心得】
由于我国当前法律仅笼统地规定了电子数据的审查判断方式，没有根据电子数据的类型及其性质来确定审查判断方式，难以有效地准确判断电子数据的证据能力和证明力。而笔者在参与该起开设赌场罪一案中，认为电子证据在取证过程中，极易构成侵权行为。由于电子数据具有易变性、可复制性、海量信息性，与传统的书证、物证在性质上有着明显的不同，应根据电子数据的性质对电子数据进行审查以确定其证明力。
作为当事人的辩护律师，在辩护的过程中，一旦发现电子证据取证存在瑕疵，应以维护当事人权益为出发点，根据证据审查的规则，力证相关电子证据因丧失证据证明效力，依法不能作为定案的证据。
