简析非法买卖枪支与非法持有枪支之区别 (2016-02-16 17:50:52)转载▼
分类： 刑事辩护
《刑法》第一百二十五条规定：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
《刑法》第一百二十八条规定：违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
由上述条文可知，非法买卖枪支与非法持有枪支的量刑标准相差巨大，非法买卖枪支的量刑比非法持有枪支要重得多。
所谓非法买卖，是指违反法律规定，未经有关部门批准许可，私自购买或者出售枪支的行为。买卖，即包括以金钱货币作价的各种非法经营的交易行为，亦包括以物换取枪支的以物易物的交换行为，以及赊购等行为方式。无论其方式如何，只要属于买卖行为，即构成非法买卖枪支罪。
所谓非法持有，是指违反枪支管理规定，未依法取得持枪证件而持有、携带枪支或者虽有证件但将枪支携带出依法规定场所，或者在禁止携带枪支的区域、场所携带枪支的行为。枪支无论是他人赠予的，还是拾来的，或者是自己曾经合法配带、以后应交未交的，只要是未经合法批准而私自持有，都属于非法持有枪支罪所要求的持有枪支行为。
但是，如果非法持有的枪支是自己非法制造、买卖或者盗窃、抢夺的，应以非法制造、买卖枪支罪或者盗窃、抢夺枪支罪论处，不再另定持有枪支罪。实践中，争议颇大的是基于爱好、收藏等动机而购买枪支行为应定性为非法购买枪支罪还是非法持有枪支罪？
如何理解刑法相关条款中的“买卖”行为，是否”买”、“卖”择一即可成立？蔡思斌律师认为：刑法中的“买卖”，应当理解为具有流转交易性质的行为，而正是这种流转交易破坏了国家对特定物品的管制秩序，形成为刑事违法性的逻辑基础。因此，这种“买卖”具体包括：（1）购买后的出售行为；（2）出售行为；（3）以出售为目的的购买行为。这三类行为都具有流转交易性质，可以认定为刑法意义上的“买卖”。反之，则不能认定为刑法意义上的“买卖”。故而，不以出卖为目的的购买枪支行为，不宜认定为非法买卖枪支罪，而应认定为非法持有枪支罪。
虽然目前我国司法解释对此问题尚未给予明确，但蔡思斌律师认为对于不以出售为目的的单纯购买枪支行为，行为人往往是基于爱好、收藏等动机，购买后予以存储或者把玩，其终极目的在于维持对枪支的持有，而不是实现对枪支的传播与流转，对此类行为不能认定为非法买卖枪支罪，而应认定为非法持有枪支罪。
此外，参照与枪支犯罪极其类似的毒品犯罪的构罪标准。根据最高人民检察院、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》规定：”贩卖是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。有证据证明行为人以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，毒品数量达到本规定第二条规定的数量标准的，对托购者和代购者以非法持有毒品罪立案追诉。”根据这一规定，毒品交易犯罪的核心乃是贩卖行为，如果仅以自用为目的的买入行为，不认定为贩卖而认定为持有。同理，在枪支犯罪中，或者是出卖，或者是以出卖为目的的买入，才能成立买卖枪支行为。如果既没有出卖事实，也没有出卖目的，无论如何，不能称之为“买卖”行为。单纯的购买行为，应当认定为非法持有行为。
鉴于目前我国法律及司法解释未对因个人爱好、收藏而购买枪支行为有明确规定，故司法实务中，各地法院对涉及此类案件时的处理意见亦颇有分歧，有些法院的观点同本律师观点一致，但也有部分法院、检察院观点认为现有法律和司法解释均未规定构成非法买卖枪支罪需要以出售为目的或者出售为要件，故其认为单买、单卖、既买又卖枪支的，均构成非法买卖枪支罪；也有法院认为只要犯罪嫌疑人实施了购买枪支的行为，其行为便符合非法买卖枪支罪的构成要件，不应以其购买枪支的最终目的是收藏而否定其购买行为构成非法买卖枪支罪；此外，有部分法院观点认为虽是因个人爱好、收藏而购买枪支行为，但若买卖的枪支主要原产地系美国、捷克、奥地利等国，对此类非法购买枪支行为以非法买卖枪支罪论处，符合我国法律严控枪支，严治涉枪支犯罪的立法精神。故其认为虽因个人爱好、收藏而购买枪支行为依法亦应当以非法买卖枪支罪论处。
蔡思斌律师认为若购买枪支的目的是为了收藏，从主客观相一致的角度出发，将因个人爱好、收藏而购买枪支行为定性为非法持有枪支罪更为适宜。若若确因收藏而购买枪支被相关部门侦查，先不论案件最终定性如何，蔡思斌律师在此提醒大家务必实事求是向侦查机关强调购买枪支的目的是收藏，而非用于交易。甚至可以在中国裁判文书网上发现很多非法持有枪支的被告人都是自称捡来或其他不明来源，以致公安机关在侦查初始即是以非法持有枪支案处理等。
实务中，存在大量因爱好、痴迷、收藏等原因购买枪支的行为。但大多数市民对于以压缩气体等为动力的非军用枪支如何定性较为模糊。殊不知实践中持有仿真枪，也会构成非法持有枪支罪。蔡思斌律师在此提醒市民，不要随意持有、私藏任何种类、制式的枪支(超标仿真枪)，行为人只要违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支的，就可以构成犯罪的。
