非法吸收公众存款罪案件中是否存在“被害人”
案情简介：被告人黄某、姚某自2011年以来，未经有关部门依法批准，以建设酒店、修建自动化停车场、建设箱包厂等项目的名义向社会公开宣传融资，以月息二分至五分的高额利息回报，先后向陶某等149名群众非法集资19581.5万元。在非法吸收公众存款过程中，被告人黄某亲自设计向社会非法吸收资金的借据并向吸收资金对象出具借据，被告人姚某不仅以黄某妻子的名义全面参与黄某非法吸收公众存款活动，还在借据上签字担任担保人，涉及金额为10831万元，并在日常为被告人黄某接受集资群众的资金，向群众支付利息、返回本金，亲自登记集资账簿。
分歧意见：该案定性为非法吸收公众存款罪没有分歧，但对这149名存款人的诉讼地位有以下三种不同的意见。
第一种意见认为,非法吸收公众存款案件属于破坏金融管理秩序犯罪,所侵犯的客体是单一客体即国家的金融管理秩序和存款制度,不包括被吸收存款对象的财产所有权,因而存款人不享有被害人的诉讼主体地位。
第二种意见认为，我国的刑法分则对非法吸收公众存款犯罪侵害的法益做了笼统的规定，并没有明确规定犯罪侵害的法益包括存款人的财产权利。据此有人认为该犯罪侵害的法益不包括存款人的财产权利。事实上我国刑法规定的非法吸收公众存款犯罪侵害的法益包括了存款人的财产权利，那些财产权利遭受侵害的存款人应该被认定为被害人。
第三种意见认为，对非法吸收公众存款案中存款人诉讼地位的判定，不能简单的以是或不是来认定，而应当坚持主客观相一致的原则，依据主观构成要件的不同分别做出认定。当存款人明知或应当知道非法吸存者不具有吸收存款的资格，其吸收存款的行为未经主管机关批准，是违法的，而贪图非法吸存者允诺的高额利息等收益而将资金存于非法吸存者处，此时存款人不仅是扰乱国家金融秩序的参与者，而且其行为也是违法的，这样的存款人当然不是被害人。但是，当存款人不明知也不应当知道对方吸收存款的行为是违法的，而在非法吸收存者的欺骗或者蒙蔽下，为了获取高额利息等其认为是“合法”的利益而将资金存于非法吸存者处时，虽然在客观上他们与非法吸收公众存款者均是扰乱国家金融秩序的参与者，但由于他们不具有主观上的故意或过失，不具备有责性，因而不能认定他们的行为违法，故这样的存款人可以认定为被害人。
针对分歧意见，我们选取了两位工作在司法第一线的检察官的观点做一比较，这些检察官针锋相对的观点有利于我们更清晰地看到这些分歧观点的关键所在，也为今后如何进一步完善被害人的法律地位提供了可资借鉴的理论依据。
天津市和平区检察院的张珩、杨福明检察官：非吸案件不存在被害人。
第一，从立法意图上看，存款人不是刑法所要保护的对象。
1、非法吸收公众存款罪侵害的客体是单一的，只有国家的金融监管秩序，不包括存款人的财产权。根据商业银行法的规定，未经国务院银行业监督管理机构的批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。存款人参与非法集资，同样破坏了国家金融监管秩序，自然不应得到法律的保护。存款人的行为与非法吸收公众存款犯罪行为在效果上是类似的，只是前者未被法律定义为犯罪行为，但存款人的利益也并非犯罪行为所侵犯的法益，不应受到刑法的保护。正如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十八条所规定的，因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。
2、非法吸收公众存款罪要保护的法益不包括存款人的利益。本罪属于刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪中的第四节破坏金融管理秩序罪，立法目的在于保护金融管理秩序。相比较而言，集资诈骗罪则处于第三章的第五节金融诈骗罪，与贷款诈骗罪、票据诈骗罪相邻，同第五章侵犯财产罪中的第二百六十六条诈骗罪有类似之处，即受损失者是由于被欺骗才产生损失，这种财产利益也是刑法要保护的法益之一。从法律条文的表达来看，刑法第一百七十六条对非法吸收公众存款的罪状描述是:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”，提到了金融秩序问题，并未提到存款人的利益问题，可见刑法并未将存款人利益作为法益来进行保护。
第二，从享有被害人地位正当性上看，存款人不具有该正当性 。
1、存款人的利益不属于刑法保护的价值。刑法的一般任务是保护社会共同生活的基本价值，如公平、正义、秩序等。刑法的功能之一——预防犯罪，是要鼓励社会一般公众对法律的忠诚，威慑潜在的犯罪分子不敢进行违法犯罪活动。存款人参加了被法律明令禁止的非法集资活动，本身也是进行了一种违法但不犯罪的行为，进行这种行为所涉财产不是法律应该保护的，这也有利于预防犯罪，引导人们遵守法律。
2、法律一经公布，就推定为在生效范围内众所周知，这是法律的国家强制性的体现之一。非法吸收公众存款行为的存款人为贪图小利，参与非法集资，这是无视法律规定，助长犯罪发生的行为。参与非法集资的行为不受法律保护，因这种非法行为遭到损失的财产利益也不应受到法律保护，行为人作为违法者不论遭到多大的损失，都不应具有法律意义上被害人的地位。
3、存款人享有被害人地位会带来多方面的副作用。
在生活意义上，存款人确实遭受了损失，是被害人;而如果将这些损失作为犯罪侵犯的法益，让存款人作为法律意义上的被害人，就是通过法律手段、投入大量的司法资源为违法者追回损失，甚至用纳税人的钱为违法者弥补损失，这不利于预防犯罪，也不利于维护刑法所要保护的社会共同生活的基本价值。
因此，非法吸收公众存款案件中的存款人不应具有法律意义上被害人的地位。当然，考虑到维护社会稳定、有助于案件侦破和避免存款人再次受骗这些因素，司法机关对这些存款人可以采用类似于对被害人的一些做法，如检察院受案后可以告知存款人，在适当时间可以向存款人通报案件进展情况等，但这些并不应作为程序性权利。笔者建议，在实践中可探索限制性发还财产制度，引导存款人合法作为。非法吸收公众存款案件的赃款，本应作为非法所得予以罚没，基于上述考虑，可在追缴款物的范围内按存款人损失的比例发还。针对有些存款人多次参加非法集资，建议以规范性法律文件的形式建立涉众型经济犯罪被害人登记制度。在侦查阶段，存款人急于向侦查机关反映情况，争取挽回损失的时候，召集(可分批)全部存款人，向他们发出通知书，并要求他们在通知书送达回证上签字，否则不予发还存款。通知书中要说明参与非法集资的危害及其形式，并告知他们并非法律意义上的被害人，以达到法制教育的效果。特别地，通知书上要写明该类存款人将被登记在册，并在侦查机关实现全国联网，如果他们再次参加通知上列明的几种非法集资，案发后他们的损失将被自动列为在第二批次发还，即只有未被登记的存款人损失得到全额发还后才能发还，并记入公民档案，作为违反诚信原则的记录。
郑州市人民检察院汤涛检察官：非吸案件存在被害人。
第一，从立法发展来看，1995年6月30日，全国人大常委会通过并施行的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第7条规定了非法吸收公众存款犯罪，第22条也规定，犯本决定规定之罪的违法所得应当予以追缴或者责令退赔被害人。显然，第22条规定的责令将违法所得退赔被害人的情形当然包括非法吸收公众存款犯罪。2001年4月18日，最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对非法吸收公众存款应予追诉的第三种情形是，个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。2011年1月4日，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也沿用了这一数额标准。
第二， 从最高人民法院公布的部分刑事指导案例来看，各级法院以判决的形式确认了非法吸收公众存款案件中存在被害人。如第56号指导案例:2000年3月8日，最高人民法院对安徽省高级法院以集资诈骗罪报请核准高远死刑一案，作出判决:……对被告人高远犯非法吸收公众存款罪的犯罪所得予以追缴，返还给被害人。第488号指导案例:陕西省渭南市中级法院的判决除了对被告单位渭南市尤湖塔园有限责任公司和被告人惠庆祥等人依法判处刑罚外，第5项判决内容为:对非法吸收公众存款犯罪的一切财物依法予以追缴并返还被害人。
第三，就犯罪客体而言，笔者认为，非法吸收公众存款罪根据其犯罪后果的不同可能存在两种情形:一种是非法吸收公众存款行为仅仅扰乱了国家的金融管理秩序而未造成存款人的财产损失，这种情况下，其行为侵犯的是单一客体即国家的金融管理秩序和存款制度。另一种情况是非法吸收公众存款的行为同时造成存款人的财产损失，这种情况下，犯罪客体不仅局限于国家的金融管理秩序和存款制度，还应当包含存款人的财产权益。
第四，从司法效果看，不赋予存款人以被害人的诉讼主体地位会导致下列问题:一是一审法院判决作出但尚未生效的情形下，对于法院判决结果不服的财产受损存款人无法在法定期限内请求检察机关抗诉。二是对于法院已发生法律效力的此类案件的判决、裁定，财产受损存款人无法向检察机关申请刑事申诉。上述问题一方面封堵了此类案件存款人的救济渠道，另一方面也与涉诉信访改革“诉访分离、分类导入、保障诉权”的原则相违背。
综上， 参酌其他国家的立法例。如《俄罗斯联邦刑法典》第172条规定的非法从事银行活动罪与我国非法吸收公众存款罪比较类似，该罪的罪状表述为:未经注册或在必须领取专门许可证(执照)时没有取得这种许可证(执照)，或违反许可证的要求和条件而从事银行活动(银行业务)，使公民、组织或国家遭受重大损失，或同时获得巨额收入的。可见，该罪状的表述也承认了公民、组织等被害人的存在。
浙江润杭律师事务所程达群律师（杭州程达群律师，本文作者18768455617）认为： 尽管存在上述这些分歧，但司法实践中一般是将参与非吸活动中的获得返利没有亏损的当事人作为证人，而存在亏损的当事人作为被害人处理。笔者查阅了相关案例，明确了现实中的这些做法，并了解到司法机关都将案情通知了被害人，如何非吸案的被告人能够退赃，这些被害人将获得退赔金。但是，我本人倾向于同意不应将非吸案中的亏损者定性为被害人。“愿赌服输”，对于积极参与非法活动的当事人，法律将对他们的所谓“利益”不予保护。
近年来，伴随着经济下行压力增大，非法吸收公众存款案件的数量、涉案人员、金额等均不断攀升。为梳理司法实践中此类案件在定罪量刑方面的具体问题，本文根据“最高法院裁判文书网”及“无讼案例”等裁判文书搜索网站，收集了2014年至2016年北京地区非法吸收公众存款案件88件191人。通过对上述案件中基本信息以及抗辩事由的收集整理，初步探讨了近三年北京地区非法吸收公众存款案件的特点及裁判要点。
一、非法吸收公众存款罪构成要件要素的司法认定
1.“非法吸收存款”行为的认定
（1）“非法”的认定
非法吸收公众存款的行为首要考察行为的“非法性”。最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称：非法集资解释）第一条的规定，本罪的“非法”性体现在“违反国家金融管理法律规定” 。在调研中发现，曾有辩护方提出本罪的“非法”仅指的是违反《商业银行法》相关规定的辩护意见，并据此认为，对于商品回购、股权投资等形式的聚拢资金行为，没有违反《商业银行法》的规定，因而不具备非法性。但是无论从法理依据还是司法实践中，这种意见均未能得到支持。通过调研发现，判决书中一般并未对具体违反何种国家金融管理法律规定展开论述，究其原因就是只要被告人的行为具有“未经有关部门依法批准吸收资金”或者“不具备吸收公众资金的资质而借用合法的形式吸收资金”两种行为之一，就可以被认定为其行为具有非法性。故司法机关只要判断行为人实施了实质意义上的向社会公众的集资行为，且未获得银监会的批准，那么就满足本罪“非法性”的认定。因此，在实践角度去争论本罪的“国家金融管理法律规定”是广义的法律还是狭义的法律不具备太大现实意义。
（2）“借用合法形式”的认定
最高法在非法集资解释第二条中列举了十种变相非法吸收公众资金的行为，并设置了兜底条款。司法实践中，对于“借用合法形式的认定”采用了实质判断标准，即无论行为人采用何种名目，司法机关会对“非法性、公开性、社会性、利诱性”这四点进行判断。根据实证研究，实践中行为人以融资名义直接吸收公众资金的行为越来越少，取而代之的是在各种名义掩护下的集资行为。通过前文分析，投资基金、项目投资、股权、债权转让、商品回购是主要的吸收资金的手段。在被告人归案后，多采取其行为属于民间借款、股权转让、中介行为等进行辩解，但未见相关意见被采纳的案例。根据调研统计，采用合法形式对集资行为进行规避的主要手段集中在：1.投资项目；2.股权、债权投资；3.募集基金；4.商品回购、加盟经营等类型。
①投资项目“借款协议”型集资模式
采用投资模式常用的手段是向投资人宣称有相关项目，其中以生产高科技含量产品、外贸销售、互联网产品为主。这种生产类投资是一种常见而传统的集资模式，但是近年来，行为人为规避法律，掩盖非法集资行为的本质，在签订合同时采用了签订“借款协议”的方式，即与每名投资者签订借款协议，在合同文本中规避投资事项，使合同从形式上看起来是一种民间的借贷关系，而非投资关系【（2016）京01刑终466号】。同时，根据调研，当前通过投资方式进行的集资，多数投资项目是真实存在，甚至在某一时间段内还出现盈利情况，但是这在司法实践中并未成为阻却本罪成立的条件。
②投资项目“P2P”型集资模式
采用股权、债权投资模式也是传统的集资手段，但是随着互联网金融时代的到来，有些线下的股权、债权融资模式也开始采取类似于P2P模式进行。此类案件的经营模式是找客户到公司来办理抵押投资，这些客户把固定资产抵押给公司，公司收取客户高额利息贷款给客户使用，然后公司再把这些客户的抵押债权低价转让给其他客户收取钱款，支付给这些债权客户较低的利息，公司赚取利息差价【（2015）朝刑初字第1119号】。此外，有些以将投资者吸收为股东，以成立项目公司为掩盖，从而开展吸收资金活动。在这类案件中，虽然被告人辩解其进行的是中介行为，没有吸收存款的故意和行为，但是根据对其吸收资金的账户进行调查，均形成了“资金池”，甚至将吸收的资金进行“自融”，由此成为实质上的吸收资金行为。
③股权、基金众筹型集资模式
由于股权众筹、股权投资基金、私募基金等新型融资模式的涌现，出现了投资项目与股权投资、基金投资相互融合的趋势，即：在投资项目的同时，将投资人直接吸收为股东或者设计为“股权投资基金”，使之成为一种股权投资或者债权投资，而后通过“支付股利”或者“基金返利”的名义实现定期返利【（2015）朝刑初字第3283号】。
④商品回购、加盟店型集资模式
传统的通过商品回购、加盟店模式进行集资的行为虽然仍时有发生，并开始出现以加盟结合商品回购进行集资的复合式手段。例如，行为人通过发展多家加盟分店，以“体验式营销方式”经营产品为名，通过高额返利的方式面向社会公众非法吸收资金。具体方式为店员每购买一单5500元的产品，以两个月为期限进行返款，第一个月返还人民币3000元，第二个月返还人民币2950元，加盟店店长每吸收一单，获利人民币100元，整个资金运转均通过被告人个人名下的多个账户进行，所吸收的资金被用于多种投资经营【（2013）朝刑初字第550号】。
有些被告人为了规避司法机关对其行为具有“高额返利”性质的认定，将返还的投资款以销售补贴、办公费用补贴、等其他名义发放，例如：投资人购买公司产品加盟公司经营，个人加盟以套系为计算单位，每个套系价值人民币2000元，一个月为一期，购买10个套系以内成为个人加盟商，每个月按照一定比例发放办公费用补助（运营补贴），办公费用补助发放到第十期，合同自动终止，加盟商累计可以获得投资额1.5倍的收益【（2014）三中刑终字第596号】。这种返还虽然以“补贴”名义进行，但是仍然不能摆脱其定期返利的实质，因此司法机关在对其行为性质的认定上仍将其评价为非法集资行为。
此外，还有的被告人将部分加盟店的返款费用设计为依据加盟店利润分成，即：公司开设加盟店，与客户（投资人）签订《区域合作合同》，合作期间为三年，前六个月按每月5%给固定利息，第7个月到第18个月按加盟店的利润，按约定比例分成，承诺18个月返还本金，后期利息发放由公司根据加盟店实际营收情况支付。应当说，如果行为人对于加盟店的返款完全是以利润多少进行认定奖励，则可能规避“高额返利”的认定，但是由于其商业模式决定了必须先期通过定额利润返还投资人的投资，才有可能对该项目进行维系。也正因如此，最终导致其行为被认定为非法吸收公众存款。
（3）向不特定社会公众公开宣传的认定
根据2014年两高一部《关于办理非法集资刑事案件意见》的规定，“以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息”或者“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”均被认定为“向社会公开宣传”。同时，根据该规定，“在向亲友或者单位内部人员吸收资金过程中，明知相关人员向不特定对象吸收资金而予以放任”或者“以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的”属于“向社会公众吸收资金”可见司法解释对“向社会公开宣传”以及“向社会公众吸收资金”采取了十分宽泛的认定标准。
根据实证研究发现，司法实践中对于“社会公众”与“公开宣传”的认定也非常宽泛。将募集资金的信息通过网站、微信、微博、手机短信进行发布的自不必赘述，在写字楼等公共场合铺设展台、宣传栏或者通过熟人、公司员工间相互介绍也是常见的公开宣传的方式。当然，如果仅仅是在小范围内传播消息，如虽然是相互口耳相传，但是人员数量较少，且均为共同同事、熟人关系的，一般不被认定是社会公众。此外，实践中也出现了将投资人吸纳为公司股东，并以支付“股利”的方式向投资人返款的情形，这也同样会被认定为向社会公众募集资金。
对于“明知相关人员向不特定对象吸收资金而予以放任”的认定，主要集中在对于企业或者项目的领导者层面，即：在其下属实施向公众吸收资金行为过程中，如果其默许或未提出明确反对意见，将会被认定为放任行为。例如：海淀法院在一起案件中认定：被告人李某为公司法定代表人，以投资猕猴桃深加工项目为名向投资人吸收存款的行为具有明确认知，且并未提出异议，可见被告人对其下属以公司名义变相非法吸收公众存款的行为持放任态度，应对投资人直接与公司签订项目合作协议并投资的全部数额负责【2015）海刑初字第2903号】。
此外，司法实践中需要重视的一点是如何通过证据认定行为人“放任信息扩散”以及“放任向其他不特定人员吸收存款”。根据调研发现，在相当案件中，被告人均辩解自己不明知信息已被扩散，或者不明知其下属吸收了其他人员的资金。这些辩解在进入审理阶段的案件中均未获得支持，主要原因在于公诉机关提供了相关证据对被告人的主观明知做到了有效证明。这些证据主要包括：1.同案犯供述，指证其曾向被告人汇报过或者其主动询问过相关事项；2.证人证言，投资人证明曾在宣传会、发布会现场见过被告人；3.书证，相关投资、办理策划会、租赁场地等合同中有被告人的签字；4.电子证据，调取到被告人的电子邮件、微信、短信的记录、通话记录等等。
（4）“刑法另有规定的以外”的理解
最高法《关于审理非法集资刑事案件解释》第一条的规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。对于该条中规定的“除刑法另有规定的以外”，有意见认为：由于“存款”不等同于“集资”，集资行为不仅包括存款，还包括了发行债券、股票以及非法经营等直接融资行为，故本罪打击的仅仅是单纯的存款融资行为，而对于其他直接融资行为应当根据本条但书规定，不构成犯罪。但是这种理解同样在理论和实践中是不能站得住脚的。早在2011年最高法的新闻发布会上，最高法对此就已经明确表态：鉴于实践中对于非法集资犯罪如何具体适用罪名存在疑问，《解释》明确非法吸收公众存款罪是非法集资犯罪的基础罪名，即：“除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’”。[1]换言之，该规定仅是为解决认定非法集资行为的标准，至于在非法集资行为是否构成集资诈骗或者其他犯罪，应结合具体案情认定。故该条规定并不具备出罪功能。
2.追诉范围的认定
随着近年来非法吸收公众存款案件逐步向着规模化、集团化的方向发展，涉案人员也越来越多，根据调研发现，大多数非法吸收公众存款的案件中，被告人均成立了相关的公司，内部组织与管理也较为严密和专业，从办事员、培训师、主管到经理、区域总监、区域总经理、市场总监，再到总经理、董事长。涉案公司或经济组织内部的人员数量越来越多。由此带来的问题是，在对相关涉案人员的处理上，如何界定罪与非罪的边界，是需要理清的问题。 如上图所示，在涉案人员中，企业负责人、直接从事吸收公众存款业务的人员以及培训师涉案人数最多，比例最高，这是由其实施的具体行为所决定的。对于财务主管人员，由于其通常经手主要业务，负责吸收及支出资金的往来，对于整体非法吸收公众存款的行为具有支配和不可替代的作用，故被纳入追诉范围也是顺理成章。需要注意的是，对于在公司企业内部对于从事行政管理和基层员工的追诉标准问题。根据调研发现，追究行政主管人员刑事责任的主要有两类，一类是行政主管仅是身份标识，其在进行行政事务管理的同时，仍直接参与吸收存款业务；另一类是不直接参与吸收存款业务，但是其从事的具体工作仍与吸收存款密切相关，比如招聘人员、承租场地、策划宣传等。由此可知，对于此类人员的追诉范围，司法机关以其具体从事的业务内容进行判断，只要不是单纯的行政辅助事务，均可以被纳入追诉范围。
对于基层普通员工，追诉范围较之其他几类人员相对较小，而且根据统计：第一，吸收公众存款的数额越多，投资人人数越多的案件中，基层普通员工被追诉的概率越高；第二，员工在职时间越长或者“业绩”越好的，越容易被纳入追诉范围；第三，越少获得有效辩护的员工，最终被提起公诉的可能性越大。司法机关采用当事人实行行为的程度作为追诉的标准是基本符合刑法认定标准的。需要注意的是，有些涉案员工，参与集资的时间较短，数额较低，仅因参与的公司或者项目集资数额巨大而被查获，在被查获后，也未对此类员工采用逮捕的强制措施，但是由于其多数人未能聘请律师等法律专业人事为其依法争取合法权利，有些人甚至不知如何退赔损失，只是单纯等待司法机关的判决，导致最终其丧失了获得相对不起诉的机会。
3.单位犯罪的认定
根据统计发现，由于在非法吸收公众存款过程中，几乎所有的企业都因组建的目的就是为了吸收公众存款，或者公司成立后以吸收公众存款为主要业务，因此极少有被认定为单位犯罪，通常只认定个人犯罪，但是在调研中也发现两起认定为单位犯罪的案件。法院认定单位犯罪的主要依据在于：第一，单位合法注册；第二，相关项目真实存在；第三，筹措资金目的在于为项目运行，且资金真实用于该项目；第四，行为人未从中谋取个人利益。如果行为人同时满足上述四个方面，则就有可能被认定为单位犯罪。例如，在海淀区法院审理的一起案件中，法院认定：某科技公司系依法成立并有效存续的企业法人，该公司开发的有机复合肥项目真实存在，并获得了当地政府及相关部门的认可和支持；被告人作为该公司的主要负责人，其非法吸收公众存款的主要目的是为公司经营筹措资金，所吸收的资金亦全部投入公司的项目运营和开发，其本人并未从中获取个人利益，因此本院对被告人按照单位直接负责的主管人员进行处罚【（2013）海刑初字第1855号】。
通过法院认定单位犯罪的条件中不难看出，即使募集的资金用于合法项目，但如果造成了较大损失，仍然会被追究非法集资的刑事责任。
三、本罪相关重要情节及认定
1.吸收公众存款的数额
（1）吸收公众存款数额的认定与计算
根据最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第3款的规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”如果仅仅从字面理解，吸收公众存款的数额认定非常简单，似乎只要计算出吸收公众存款的总额就可以了，但是实践中所反映的情况却十分复杂。根据统计，在88起非法集资案件中，对于集资数额发生争议的有24件（人），其中被告人、辩护人的意见获得法院支持或部分支持的有13件（人），意见采纳率高达54%
根据统计，对于吸收公众存款数额的认定主要集中在以下几个方面：
①行为人所吸收的资金全额应当为实际吸收的资金
在实践中，行为人通常会与投资人签订各种名目的协议，在协议中约定相应的投资数额。但是有些情形下，投资人并未向行为人缴足其认购的金额，或者在协议中的返款数额中包含了预期的返利数额。司法实践中，曾有检察机关以协议中约定的返还钱款的全部数额认定，但是并未被法院支持。法院认为：借款协议书及借据上的金额包含了预期的返利金额，非法吸收公众存款罪作为破坏金融管理秩序的犯罪，以被告人实际吸收的资金数额认定能更为准确地判断其行为的社会危害性大小，做到罪刑相当，故依据投资人的证言、转账凭证、回单等证据，以投资人实际交款的数额认定娄某的涉案金额【（2015）朝刑初字第3283号】。
②投资人反复投资的数额原则上以投资的全部数额计算
实践中，经常出现投资人在获得全部反本付息款后，再次将资金投入，以期获得更多的收益。对于投资人的反复投资数额，司法实践中的认定存在一定争议：有观点认为，重复投资不应当累计计算，因为非法集资行为的对象只是单笔资金，如果反复进行计算，将会出现投资者的实际投入与集资数额不符的情况。另一种观点认为，重复性投资行为所涉及的数额应当重复计算，因为非法吸收公众存款行为是对国家金融管理秩序的破坏。行为人每重新签订一笔投资协议，就是对金融秩序的以此破坏。从司法实践看，后一种观点，即：重复投资数额累计计算是主流意见。因为这种计算方式相对比较符合立法本意，且与司法解释中规定的吸收公众存款的数额计算方式一致[1]。
③认定涉案金额时应将利用利息转存部分的金额予以扣除
根据司法解释的规定，将被告人吸收的资金数额进行全额计算，不存在争议，但是在实践中，被告人吸收的资金数额巨大，吸收资金的周期也较长，因此会出现吸收大量数额的存款后，沉淀下的资金产生了银行利息等孳息。由此产生的孳息，由于不属于被告人所吸收的资金，因此在计算时应当予以减扣【（2016）京02刑终157号】。
④行为人自身投入非法集资项目的资金在司法实践中可以抵扣
在实践中，时常出现行为人不仅实施从不特定公众中吸收资金的行为，而且自身还参与其中的情况。相关行为人通常辩解自己投入的资金应当从其集资的数额中予以扣除，虽然有观点认为，该部分资金计算在涉案数额之内，理由是非法吸收存款犯罪是扰乱经济秩序犯罪，投资人不具备被害人身份，但是在司法实践中，行为人自己投资的数额也存在着抵扣的情形。例如：二中院在审理吴某上诉案中认定：商某投资的30万元与吴某无关，且一审法院未将商某投资的30万元及吴某自己投资的25万元计算在吴银安的犯罪数额内，因此原判认定吴某向曾某等24人非法集资的总数正确【（2015）二中刑终字第562号】。
⑤以回购贵重商品方式吸收公众资金的数额可以以投资人原购买该贵重商品的价格认定
在以商品回购方式吸收公众资金的，实践中行为人“出售”的 “商品”价值较为低廉，通常不具备再次交易的现实可能性，此种情况下，对行为人吸收公众存款的数额通常以其“出售商品”的价格认定，但是如果行为人以投资返利为由，以较低价格收购了投资人用高额价格购买的，具有较高经济价值的商品，并且将这些商品再变现出售给他人的。其吸收公众存款的数额，可以以投资人原购买价格认定。例如：朝阳法院判决的雷某某一案中：被告人雷某某伙同他人采取承诺定期高收益付款进而收购不特定投资人持有的投资型邮币类藏品的方式，向投资人变相吸收《错版珍邮》等投资型邮币藏品，上述投资型邮币藏品投资人共计花费人民币3000余万元购买。吸收的投资性邮币藏品已经被其出售。在审理过程中，雷某及其辩护人认为，吸收公众存款的数额应当以其向投资人购买此类投资型邮币类藏品的数额认定（400余万），而非以投资人原购买价格（3000余万）认定。但是其辩解并未得到司法机关的认可，法院认为：雷某收购的邮币类藏品，本身系投资人使用资金购买用于投资升值的有价值的资金载体，同时该载体的损失直接导致投资款项返还可能性丧失，向不特定公众吸收此类有价值的资金载体的行为，可认定为变相非法吸收公众资金，金额以购买价格确定，因此，本院对雷某收购的投资型邮币类收藏品，以投资人购买价格认定为非法吸收资金数额【（2014）朝刑初字第2069号】。
⑥认定具体的行为人吸收公众存款数额应当结合相关人员的地位、作用以及参与时间进行综合评判
非法吸收公众存款案件几乎均为共同犯罪案件，虽然共同犯罪中的行为人要对罪行承担全部责任，但是由于每个行为人在其中参与的时间、所起的作用以及地位均有所不同，这也涉及到对不同行为人涉案数额的认定上要有所区别：
a.集资项目的发起者、组织者通常应当对吸收公众存款的全部数额负责，即使其在之后退出该项目或者仅仅在组织者之间约定终止项目而未向公众说明的，其仍应当对离职后或约定终止后的非法吸收公众存款的数额负责。例如：三中院在王某一案中认定：关于2008年12月11日后发生的数额不应计入王某犯罪数额的辩护意见，经查，被告人王某向果某、陈某提供了公司的印鉴及宣传资料，并授权果某、陈某以公司的名义对外融资，应对由此产生的危害后果与果某、陈某共同承担责任；王某与果某、陈某终止合作仅限于双方的口头约定，并未向被害人广而告之，更未采取诸如收回宣传资料、销毁空白合同和收据等措施，未能有效防止犯罪行为的继续进行；同时，无论是王某本人，还是果某、陈某均不能准确说明双方终止合作的具体时间，辩护人关于双方于2008年12月11日终止合作的辩护意见缺乏相应的事实依据【（2014）三中刑终字第87号】。
b.销售团队的负责人通常对其个人以及所带领的团队吸收的公众存款数额负责。例如朝阳法院在徐某某一案中认定：依照徐某某个人及团队成员吸收的金额认定其涉案金额，在此范围内，徐某某直接实施非法吸收公众存款的行为并对团队成员具有完全的管理权，系此部分行为的主犯【（2015）朝刑初字第1386号】。
c.一般销售人员因其在共同犯罪中所起作用相对较小，通常仅应对其参与吸收的犯罪金额承担刑事责任。对此类人员涉案数额的认定理论上应当较为简单，但是因为种种原因，在司法实践中，曾多次出现由于对此类人员参与时间的认定不准确或者实施的具体行为认定不准确而导致涉案数额认定错误的情况。例如三中院在袁某一案中认定：在案投资人的证言、回购合同及相关辨认笔录能证明原审判决中认定的320余万元中的40余万元系其他业务员接待并签订回购合同从投资人处吸收的资金。袁某作为公司的业务员，仅应对其参与吸收的犯罪金额承担刑事责任，故该40余万元不应认定为袁某的犯罪数额【（2015）三中刑终字第00906号】。
⑦认定吸收公众存款数额的相关证据问题
第一，注重相关协议、合同、银行转账记录等书证对涉案数额的证明作用。认定被告人吸收公众存款的数额原则上要以客观书证为依据。如果仅有投资人、中间人等证言证明涉案金额，没有相关书证印证的，由于难以证实证言的客观性，故对该部分数额应当排除。例如：在一中院审理的翟某上诉案中认定：因公诉机关指控翟某非法吸收王某某、许某存款的事实，只有投资人和居间人的言词证据，没有相应借款合同等客观书证或其他有效证据予以印证，法院认为不足以认定这一情节，应将该部分数额予以扣除。反之，如果书证等客观证据可以做到有效印证，即使行为人予以否认，则依然可以认定相应的数额。同样以翟某上诉案为例，该案中，翟某提出的公诉机关追加起诉的其他存款数额不应计入其犯罪数额的辩解。但是法院认为，公诉机关追加起诉的其他非法吸收存款，不仅有相关被吸收存款的投资人和居间人的言词证据，而且相应的借款合同、收据等客观书证予以证实；虽然这些借款合同、收据上没有翟国臣本人签字，但均盖有其公司合同专用章、个人人名章及公司财务专用章，与在案其他经王某居间介绍吸收存款的借款合同、收据形式上基本一致，同样应当计入翟某通过王某非法吸收的存款数额，故对于翟某的相关辩解，不予采信【（2014）一中刑终字第3336号】。
第二，不要忽视审查书证、审计意见等相关与认定数额之间的真实联系。虽然在非法吸收公众存款中相关账目、合同以及银行流水记录等书证所记载的资金走向等情况，通常而言是具备较强的客观性的，但是这并不意味着我们可以完全以此为依据经行认定行为人的涉案数额。因为虽然书证等证据具备较强的客观性，但是在有些情形下，此类证据的关联性会存在问题。在有些情况下，虽然账目记载资金流入相关当事人账户，但这并不意味着当事人参与了集资之后的分红。例如，在二中院审理的倪某一案中，司法鉴定意见书中显示：涉案公司向该公司员工倪某个人账户汇入一笔大额资金，检察机关据此认定倪某参与了非法集资的分红，但是倪某及其辩护人提出，该笔资金系公司支付的购车款，支付购车款的原因在于兑现录用通知书中对倪某配备车辆的承诺。这一辩解得到了倪某录用通知书以及其他同案犯证言等证据的支持。法院最终确认了被告人的辩解【（2013）二中刑初字第1146号】。
2.退赔数额及认定方式
根据最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第4款的规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”
根据调研发现，司法实践中确实较好地贯彻了司法解释的精神，对于能够退赃、退赔的被告人都给予了较为宽宥的处罚措施，对于能够弥补大部分损失的，甚至可以判处缓刑。需要注意的是行为人的退赔的方式，在实践中，有些行为人在得知司法机关对其进行调查后，为了避免被采取拘留、逮捕等强制措施，直接将自己的获利资金通过银行打回该公司的账户中。但是在审判过程中，司法机关并未认定其具有退赔行为。例如：在二中院审理的徐某等人案中，法院认定：徐某将个人非法获利中的600万元转回其公司而非主动上交有权机关依法扣押，导致该笔资金失控，不应认定为主动退赃【（2013）二中刑初字第1146号】。
此外，值得注意的是，虽然退赔是十分重要的量刑情节，但是如果退赔数额在造成损失数额中所占比重极小，或者非法集资行为造成其他不良社会影响，司法机关会将退赔作为次要情节考虑。例如：一中院审理的翟某上诉案中，法院认定：鉴于翟某到案后及庭审过程中能如实供述其主要罪行，认罪态度较好；且其到案发前后，退赔了部分被吸收存款，取得部分投资人的谅解，并退缴了部分赃款扣押、冻结在案，应对其依法从轻处罚。但考虑到翟某非法吸收存款的对象众多，多为老年人，且仍有大部分赃款未退还，给其余投资人造成的经济损失数额巨大，后果严重，在量刑时亦酌予体现从严【（2014）一中刑终字第3336号】。最终翟某被判处有期徒刑7年。
3.被告人在共同犯罪中地位与作用的认定
在前文中，我们发现在司法实践中，对于被告人在非法集资行为中地位与作用采用的是实质判断标准，即:以在集资行为中具体实际实施的行为为判断依据，而非单纯以相关的头衔或者职位认定。例如，三中院审理的韩某上诉案中认定：韩某虽然是涉案公司的部门经理，但同时也是涉案公司采取“渠道经济”模式经营后最早的加入者，领取了高管奖励，在共同犯罪中起主要作用，不应认定为本案从犯【（2014）三中刑终字第596号】。
进行实质判断的依据，就需要证据的支持，特别是对没有明确职务的人认定主犯，更需要完整的证据体系予以证明。以三中院审理的杨某上诉案为例，上诉人杨某认为自己在案发公司内没有职务，仅仅是中间人，但是其辩解并未得到法院的支持，法院认为：杨某不仅参与了案发公司对项目的前期考察，亦在公司多次接待投资人，介绍项目和借款返利模式，带领投资人参观考察，范某还通过杨某账户向公司支付投资款等事实，显见杨某在本起事实中的参与程度和所起作用均已超出中间人的范畴，故其作为主要参与者应与范某就该起事实负同等责任；至于其在公司是否具备相应职位或者其本人是否对项目直接进行了投资，均不影响对其行为性质的认定【（2015）三中刑终字第00786号】。
当然，如果相应的证据之间存在矛盾或者瑕疵，不能做到相互印证的情形下，也不能仅凭借投资人的指认就认定被告人在共同犯罪中起核心作用。在三中院审理的罗某某上诉案中，就存在相关证据不能印证罗某某在案件中起到了核心作用：在该案中，虽然公司内部人员的证言都指认被告人罗某某是项目具体负责人，但是在对于罗某某具体职责的表述上却存在种种差别，不能取得一致。据此法院认为，被告人罗某某作为一名在各涉案企业的股东、合伙人、监事名单上都不存在的工作人员，要认定其参与了与银行的洽谈、有资金处理的决定权以及参与了项目的具体销售，证据并不充分，不能排除合理怀疑。被告人罗某某对其在本案中所起作用的相关辩解，酌予采纳【（2016）京03刑终322号】
结 语
在当前的金融管理制度下，中小型民营企业的融资渠道是比较有限的，以至于为了真实的项目进行的融资行为，稍有不甚都有可能触碰刑法红线。在短期内，我们不可能要求国家对金融管理制度进行调整，但是在现有的有限空间内，仍可以通过研究司法判例，从而寻找到合法而有效的商业模式，去破解企业融资难的问题。
瑞年国际2010年在香港上市，主营氨基酸保健品业务，无锡瑞年实业是旗下公司之一。董事长王福才是“中国氨基酸教父”，具有一定社会影响力，陈宝国、释小龙、葛优等明星曾为其产品代言。
此次事发，与该司“创美之家”项目有关。据媒体报道，2017年7月至今，瑞年实业王福才与张永强、李卫东开展“万人代言”活动，并设立“创美网络商城”以保本付息的方式吸收公众存款，2018年5月以来公安机关多次接到群众报警称没有收到活动返利。
公安机关介入之后，笔者接到多起相关咨询。为回复类似询问，笔者结合相关公开信息，从律师角度对该案的辩护思路做简要分析。当然，最终处理结论应以相关司法机关通报为准。从大盘来说，瑞年系所涉非法吸存罪可能考虑从四个方面展开：
行为之辨——是否符合非吸行为要件
司法解释规定：构成非法吸存要同时具备四个条件：即1、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金（非法性）；2、通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传（公开性）；3、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报（利诱性）；4、向社会公众即社会不特定对象吸收资金（社会性）。
根据公开报道：瑞年系公司并无金融牌照；2017年7月至今，瑞年实业王福才与张永强、李卫东开展“万人代言”活动，并设立“创美网络商城”以保本付息的方式吸收资金（即交1万元，每个月领1000元，一年领12000元，赚2000元，免费吃2盒氨基酸。最多可交3万元，1年领3万6千元，免费吃6盒氨基酸）；且翻阅瑞年官方微信号可以看到，该公司经常组织客户前去公司参观、召开推介会、举办瑞年氨基酸的保健品讲座等等。也即该司从非法性、公开性和利诱性上考察，均满足犯罪要件。那么本案核心点可归结于瑞年系相关行为是否具备非法吸存的社会性。
司法解释明确：非法吸收公众存款应当以“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”为要件，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
因此，对于投资人为亲友、同事或仅限于特定圈子，或缺乏证据证明系向社会不特定对象吸收资金的，不能认定为向公众吸收存款。同时，如果在吸收投资过程中既有面向不特定社会公众的，又有面向亲友等特定对象的，应将特定的范围排除出非法吸收公众存款的人数和金额，通过把握是否具有社会性，对相关涉案人数和金额进行筛减，达到有效辩护目的。
主体之辨——单位犯罪还是个人犯罪
根据刑法及相关司法解释：单位犯罪与个人犯罪相比，对被告人（主管人员）的处罚相对较轻。“个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的”，在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。可以直观感觉，单位犯罪数额要求是个人犯罪的五倍，或者说单位犯罪的罪责大约比个人犯罪轻五倍。
根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、《关于审理单位犯罪具体案件应用法律有关问题的解释》：“单位决定，以单位名义实施，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”而“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”
故而，区别单位犯罪与个人犯罪的核心是四点：其一是公司的开设是否以违法活动为目的，如以非法吸存为目的而设立，则构成自然人犯罪，反之如果并非以非法吸存为目的设立，只是在开办过程中开展了吸存业务的，则可能为单位犯罪；其二是公司的主要业务和经营活动是否是非法吸存，若是则构成自然人犯罪，反之，若公司主要业务并非吸存，则可能是单位犯罪；其三是进行相关业务是否经历正规的公司决策程序，相关决定是个人意志的体现还是法人意志的体现，以及是否是以公司名义开展相关业务；其四从资金流向来看，相关资金是进入公司账户还是个人账户，也即违法利益是否归于公司。
证据之辨——关键证据动摇证明体系
非法吸存罪作为典型的经济犯罪，涉案金额决定了行为人罪责的有无、轻重，故辩护工作的重心之一是核算金额。工作时，以下几个方面需要注意：
一是对司法会计鉴定意见的质证。非吸案件涉及人员众多、金额巨大、覆盖面广，据以认定非吸金额往往需要司法会计鉴定意见作为支撑。有的律师认为司法会计鉴定是专业会计、审计人员作出的，具有专业性、权威性，就“照单全收”，不敢挑问题、找毛病。殊不知，鉴定意见也是人作出的，是人作出的就难免有局限性、主观性，辩护律师应充分使用证据规则，从鉴定意见主体的资格、程序的合法、检材的无误、论证的合理、结论的明确等方面进行全面审查，从中找出辩护的突破口。
二是共同犯罪金额的甄别。非吸犯罪往往涉及共犯认定，一般而言，在共同犯罪中行为人应对共同犯罪中的所有其参与吸收的资金承担责任。对辩护律师而言，应仔细甄别行为人是否具体参与到某一起吸存行为。比如，某甲系销售一部的经理，其就不应当对其他销售部门的业绩承担责任，而只应对本部门的销售业绩承担责任。同样，如果本销售部门的业务员在甲不知情的情况下吸收了部分资金，甲也未从中获利，这部分资金就超出了甲主观犯意，不应计入其涉案金额。
三是对案发前后归还金额的统计。非法吸存涉案金额以行为人所吸收的资金全额计算，归还金额不能从犯罪数额中削减。但相关解释明确：案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑，故辩护人应当对相关金额进行统计，作为酌定从轻的依据。
情节之辨——从轻减轻处理的敲门砖
“自首”、“立功”、“从犯”是常见的法定情节。自首是行为人未被采取强制措施或未被讯问时到侦查机关投案，并如实供述涉案事实的行为。立功是行为人到案后检举他人犯罪或协助抓捕同案犯等行为表现。从犯是在共同犯罪中起次要和辅助作用的行为人。三种情节都可能为当事人获得较大幅度的从轻或减轻刑罚的机会，律师应通过考虑行为人到案的过程、到案后的表现、以及在公司中职务高低、犯意提出过程、行为积极程度、作用大小、获利多少等因素综合考虑、积极争取。
此外，司法解释也明确：非法吸收的公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。因此，吸存资金使用的正当性对量刑存在着较大的影响，辩护律师也应注意收集相关资金是否主要用于正常生产经营、是否及时清退的相关证据，以向司法机关客观反映出行为人主观恶性较小、社会危害性较小的情况，以求从轻。
最后
最后，笔者认为，刑事辩护是知识密集型、技术密集型工作，具有高度专业度和复杂度，辩护过程充满诸多变数，是一项系统性、体系性工程。刑事案件能否取得较好的辩护效果，既取决于律师的专业水平和责任心，也取决于案件本身的具体、客观情况以及司法人员对相关问题的认识等因素。但总的来说，每一个环节对当事人的最终处理均有直接影响，不可忽视。同时，没有好的过程就不会有好的结果，专业律师的及时介入是关键因素之一。
近年来，P2P案件频繁曝光。本文通过分析一起较为典型的P2P非法吸收公众存款案，明确在办理该类案件时犯罪嫌疑人范围、涉案数额、被害人人数等的确定依据。并以此案为切入点，深入分析非法集资背后的金融市场秩序和刑民交叉问题，提出解决此类问题的几点建议。
案情回放
（一）基本案情
为吸收社会公众存款，被告人杜某于2014年3月25日注册成立山东宝信投资有限公司，担任该公司法定代表人，全权负责管理运营。至2015年6月，杜某租用泰安市泰山区宝龙城市广场南区商业5号楼1层1024号为办公地点，任用被告人赵某为财务经理，被告人郭某为业务经理，并聘用杨某某等多名业务员，在不具备面向公众吸收存款资格的情况下，对外宣称公司实力雄厚，投资可获稳定收益，采用发放传单、街边电子显示屏播放、网站宣传、业务员推介等多种方式，通过签订借款合同并承诺在一定期限内还本付息的形式向社会不特定公众191人非法吸收存款共计3192.01万元。
被告人赵某作为财务经理，负责公司吸收存款的收取、存放、返还本利以及公司日常记账工作。被告人郭某作为业务经理，负责向投资人介绍业务，吸引客户存款，对业务员进行管理，从中提成获得利益。被告人所吸收存款用于支付投资人利息、公司运营、员工工资及提成、对外投资以及杜某个人消费。截至案发，除向投资人支付200余万元的利息，用珠宝首饰抵顶部分投资人160万元外，其余本金均未归还，给投资人造成巨额经济损失。
2015年6月24日，投资人孙某华等人报案，公安机关于2015年7月6日立案侦查。被告人杜某于2016年2月18日被抓获归案。被告人赵某、郭某分别于2016年8月15日、8月10日被电话传唤到案。
（二）诉讼经过
2016年5月25日,山东省泰安市公安局泰山区分局以犯罪嫌疑人杜某涉嫌非法吸收公众存款罪向泰安市泰山区人民检察院移送审查起诉，并移送卷宗23册。依照刑事诉讼法的有关规定，于当日告知犯罪嫌疑人依法享有的诉讼权利，依法讯问犯罪嫌疑人，听取了犯罪嫌疑人的辩解，并审阅了全部案件材料，核实了案件事实与证据。本案于2016年6月23日退回公安机关补充侦查，并发出检察建议，要求追诉同案犯罪嫌疑人赵某和郭某，公安机关于同年7月23日以犯罪嫌疑人杜某、赵某、郭某涉嫌非法吸收公众存款罪补查重报。经审查，本案于2016年8月22日以被告人杜某、赵某、郭某构成非法吸收公众存款罪向泰安市泰山区人民法院提起公诉。本案法庭审理过程中，又不断有被害人报案，检察院两次建议延期审理补充被害人材料，泰安市泰山区人民法院于2017年6月21日作出一审判决，判处被告人杜某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑9年，并处罚金人民币50万元；被告人赵某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币10万元；被告人郭某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币10万元。
争议焦点
（一）本案涉案公司有无对外吸收存款资质
犯罪嫌疑人杜某于2014年4月成立山东宝信投资有限公司，任法定代表人、总经理，负责所有事务。公司主要业务是吸收群众的存款，然后对外放款。公司员工有几十人，分为业务部、财务部和办公室三个部门。业务部由郭某负责，财务部是赵某负责，办公室由王某负责。公司没有吸收群众存款的资质，但为了赚取利息差额，公司通过发放传单、口口相传等方式对外宣传吸收资金，许以高息，截至案发共向191人吸收资金3192.01万元。通过上述事实可以看出，公司的成立就是对外吸收资金，公司并没有对外吸收资金的资质。
（二）对本案非法吸收的资金的去向分析
吸收的资金基本都存在赵某名下的银行账户上，赵某再转到杜某银行账户，用于公司运行、支付客户利息、放贷给别人、还债以及经营金店。因其公司盈利水平很差，对外放款要不回本金，都是赔钱，所以其一直用吸收的钱支付之前的利息，用之后吸收的存款还之前的亏空，2015年6月因资金链断裂无法偿还本息。根据191名投资的借款合同显示，公司吸收客户本金3192.01万元，支付利息275.2367万元，支付员工提成68.7135万元，公司行政类支出50.565083万元，工资支出124.56105万元，根据杜某指示给指定人1016.4924万元（部分用于放款，部分用于投资六喜珠宝）、给杜某本人741.066275万元（部分用于投资六喜珠宝，部分用于放款），通过公司对外放款265万元。给杜某还银行卡372.032万元、给杜某还车贷38.37万元、支付购车款4.527万元。杜某于2014年夏天筹建六喜珠宝商铺，项目总共投入约1000万元，进货花费约670万元，房租、装修、人工工资等费用300余万元，该项目经营赔钱，杜某逃跑时拿走了价值约40万元的黄金。其逃跑后，珠宝店内商品被多人哄抢。
(三)本案中杜某等三人是否构成单位犯罪
本案辩护人提出辩护的一个首要观点即是认为杜某等人构成单位犯罪，在案证据显示，杜某设立公司的目的即为借助公司之名进行非法集资，公司成立后，主要业务也是进行非法吸收公众存款的犯罪活动，且集资款全部进入个人账户由杜某掌控，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”因此，被告人杜某等人的行为不应认为是单位犯罪。
类案剖析
（一）对于存在虚假宣传的对外吸收资金行为如何定性
经查证，2014年下半年，赵某给杜某汇报说有客户想大笔往公司放款但需要公司的抵押物，杜某让赵某把之前办的假房屋产权证给了对方，对方向公司放款200万元。实际上杜某在泰安并没有房产。此外，杜某为了能够吸收更多的资金，对外宣称公司很有实力，谎称公司在泰安投资了很多很有名的项目，并在泰安多处有房产，很多投资人也是认为公司很有实力，加上高息利诱，才将投资款放给杜某。
存在虚假宣传能否认定为集资诈骗？本书认为，仅仅存在虚假宣传或者采用虚假手段的方式，还不能认定为集资诈骗罪。还需要看资金的去向，关键还是要看资金的去向，是用于经营还是用于个人挥霍，如果用于实际的经营活动，则不能认定具有非法占有的目的；如果用于个人挥霍，则反映出行为人具有非法占有的目的。此外，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条中关于非法吸收公众存款罪的列举情形中，第一项、第四项至第七项均存在虚假手段，但是在不具有非法占有目的的前提下，仍然构成非法吸收公众存款罪。
（二）非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪如何区分
非法吸收公众存款与集资诈骗的区别主要是是否具有非法占有的目的。非法吸收公众存款罪的犯罪嫌疑人主观上不具有非法占有的目的，而集资诈骗罪犯罪嫌疑人主观上需要有非法占有集资款的主观目的。两个罪名不是非此即彼的关系，而是特殊罪名与普通罪名的关系。非法吸收公众存款罪是普通罪名，集资诈骗罪是特殊罪名。
关于非法占有目的的认定，应当从资金的去向上进行认定。以杜某等人非法吸收公众存款案为例，现有证据证实，在所吸收的公众存款中有1016.4924万元和741.066275万元用于投资珠宝店，支付利息有275.2367万元，支付员工提成68.7135万元，公司行政类支出50.565083万元，工资支出124.56105万元，通过公司对外放款265万元。上述能够查证的用于经营的款项为2500余万元。能够查证的杜某用于个人消费的是给杜某还银行卡372.032万元、给杜某超还车贷38.37万元、支付购车款4.527万元，以上共计414.929万元。剩余200余万元的去向不明。
归还利息、对外放贷、投资珠宝店均属于用于经营，3100余万元中2500余万元用于经营，约400万元用于个人消费，另外有200余万元的资金去向不明。对于去向不明的资金，杜某辩解用于对外放款，但是在案证据无法查证该资金的具体去向。在案证据能够证实吸收的大部分资金用于经营，少部分资金用于个人消费。根据《解释》的规定，“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”，认定具有非法占有目的。根据反对解释的规则，集资的大部分资金用于生产经营活动的，应当认定不具有非法占有目的。如上所述，是否具有非法占有目的是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的主要区别，杜某不具有非法占有目的，则应当构成非法吸收公众存款罪，不构成集资诈骗罪。赵某和郭某并非公司的老板，虽然分别负责财务部和业务部，但是对吸收来的资金并没有支配权，客观上也没有非法占有集资款的行为，因此二人也应当构成非法吸收公众存款罪。
很显然，杜某与赵某、郭某构成共同犯罪，且为共同正犯。那么，本书作一个假设，如果杜某具有非法占有目的，赵某和郭某不具有非法占有目的。三人是共同犯罪，对于三人应当如何定性？本书认为，共同犯罪在不法层面成立，即三人均实施了非法吸收公众存款的行为，对于定罪还要看责任层面。杜某在责任层面具有非法占有的目的，那么杜某构成集资诈骗罪，赵某和郭某在责任层面不具有非法占有目的，因此仅成立非法吸收公众存款罪。
（三）非法吸收公众存款罪中涉案单位部门负责人是否构成犯罪
杜某成立公司后，共设立了三个部门，分别为财务部、业务部和办公室。其中财务部负责人赵某主要负责集资款的收取和发放利息。此外，吸取的所有资金均先打入赵某的账户，赵某再根据杜某的安排将资金转给他人或者转给杜某。赵某在明知公司没有对外吸收公众存款资质的情况下，仍然替杜某负责财务部，并且深受杜某的信任，将钱存入赵某的账户。赵某直接与投资人接触，收取资金和发放利息。赵某的行为在客观上对杜某的犯罪行为起到了辅助作用，应当认定赵某的行为构成非法吸收公众存款罪。但赵某的作用明显小于杜某，在共同犯罪中所起作用较小，应当认定为从犯。
郭某负责业务部，直接与投资人接触，向投资人宣传公司的实力，并介绍公司的业务。郭某负责的业务部前后共有20多名业务员。业务员并不是固定的，只要按照公司的标准给公司拉来存款就可以成为业务员，并领取工资。每月拉存款任务到6万元可以拿1500元的工资加05%的提成，所以很多人往公司存款大于6万元时，多于6万元的部分会使用自己家人、朋友的名字存。郭某除每个月领取固定的工资外，还按照公司吸存整个业务额的千分之二进行提成，即总共3000余万元的业务额，郭某拿到的提成为6万余元。郭某在明知公司没有对外吸收公众存款资质的情况下，由其负责的业务部向社会不特定人介绍公司业务，夸大宣传公司实力，领取工资及提成，符合非法吸收公众存款罪的构成要件。郭某并非公司的发起者，对吸收的资金没有支配权，其只是按照公司的规定拿取固定的工资和提成，对杜某非法吸收公众存款犯罪起到的只是辅助作用，因此对于郭某的行为应当认定为从犯。
办公室主任王某拿取固定工资，负责缴纳公司的物业费、电费、采购办公用品、接待工作、所有人员的考勤。包括杜某投资的珠宝店业务员的考勤也由办公室负责。此外，杜某还让王某做过公司的VI（企业形象），在一些袋子、纸杯上印过公司的标志、电话、地址等。这些用作宣传的物品都是由办公室人员负责制作并交给业务部，由业务部的人员进行发放。王某不确定公司有无对外吸收公众存款的资质，公司的营业执照等都在赵某处存放，知道公司是对外吸收公众存款并放款。对于王某主观上是否明知公司不具有非法吸收公众存款的资质，本书认为可以通过以下事实进行推定其明知，一是其辩解称没有见过营业执照，不知道是否存在对外吸收公众存款的资质。其没有见过就代表有可能有资质，有可能没有资质。二是根据一般常识，对外吸收公众存款的资质是金融机构才会有，一般的公司不会取得对外吸收公众存款的资质。三是如果有对外吸收公众存款资质，公司会将营业执照放在醒目的地方，而非将营业执照藏起来。通过以上三点，可以推定作为正常思维能力的王某在主观上对杜某非法吸收公众存款是明知的。客观上王某的工作只是公司的日常后勤工作，虽然按照杜某的安排找人设计过公司的宣传品，但并不直接与业务接触，也没有收取投资人的钱财。本书认为，对于共同犯罪帮助犯的范围应当限定一定的范围，如果说王某在客观上对公司起到了一定的作用的话，也是说的过去的。毕竟王某的后勤工作保证了公司的运作。但是，如此认定必然扩大了打击面，将一些原本与业务无关，单纯领取工资的受雇人员纳入到犯罪嫌疑人的行列。因此，对于非法吸收公众存款罪嫌疑人的范围首先应当限定在与非法吸收公众存款业务相关的人员，即王某在客观上没有非法吸收公众存款的行为，因此不构成犯罪。
（四）非法吸收公众存款的业务员是否构成犯罪
以杜某等人非法吸收公众存款案为例，该案中，业务员不是固定的，只要按照公司的标准给公司拉来存款就可以成为业务员，并领取工资。每月拉存款任务到6万元可以拿1500元的工资加0.5%的提成，所以很多人往公司存款大于6万元时，多于6万的部分会使用自己家人、朋友的名字存。经过统计，公司前后的业务员共计20余人，至于每个人介绍多少客户，收取多少资金现在无法查证。因为公司没有正规的财务制度，财务部由赵某负责，而赵某根本没有学过与财务相关的任何知识，所以做的账目很混乱，无法查证每个业务员具体吸存的金额。因此，无法查证每个业务员具体的非法吸收公众存款数额，也就无法认定具体的事实。那么，能够查清具体数额的话，这20多个业务员是否都构成犯罪？本书也仍然倾向于不构成犯罪。本书认为，首先，本案中的业务员不是固定的，只要能吸收客户的资金就能成为业务员，因此业务员是比较松散的；其次，业务员没有公司经营权，没有具体的分管工作，其只是按照公司的要求领取工资并工作；最后，虽然业务员是具体的吸收公众存款的执行者，但是其并非组织者也非资金的支配者，在整个犯罪过程中所起的作用很小。综上，本书认为，业务员所起的作用较小，情节显著轻微，认定为犯罪的话必然导致打击面过广，因此可以情节显著轻微为理由，不宜作为犯罪处理。
（五）民间借贷刑民交叉问题解析
1、民间借贷之民法规定
《民法通则》第90条规定：“合法的借贷关系受法律保护。”我国1999年《合同法》规定:“建立在真实意愿基础上的民间借款合同受法律保护”“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明的，视为不支付利息，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制利率的规定”。
1999年最高人民法院《关于如何确认公民与企业间借贷行为效力问题的批复》也规定，公民与非金融机构之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意愿表示真实即可认定有效。民间借贷的合同行为是基于双方的意思表示，这与一般民事法律合同并无不同。民间借贷合同是借贷双方通过平等的、自由的协商来确定合同的内容，包括贷款的数额、利息、还款时间以及违约责任等。
2007年《物权法》的实施,明确货币作为一种特殊的物，当事人拥有占有、使用、收益、处分的权利，只要当事人行使这些权利不会损害到其他人利益或者社会公共利益，当事人就可以采用任何方式利用自己的货币。只要这种借贷关系是建立在双方当事人意思自由的基础上，当事人必然会在借贷合同谋求自身的利益最大化。追求利益最大化同样是一种合意，并不因此而构成犯罪。
2、民间借贷之刑法规定
司法实践中，非法吸收公众存款罪与合法民间借贷的争议最大。集资诈骗罪的前提是构成非法吸收公众存款罪，在此基础上要具有非法占有的目的。笔者办理或参与讨论过数起非法吸收公众存款与集资诈骗的案件，定性往往难以把握，原因在于吸存主体往往有实体经营，极少有典型的庞氏骗局，主观占有目的无法认定。不可否认，类似案件定性并非相同，无法偿还大量到期债务，“借东墙补西强”的暂缓手段成为了司法实践中非法占有目的的客观表现，进而导致客观归罪。由于集资诈骗罪以构成非法吸收公众存款罪为前提，而非法吸收公众存款罪与民间借贷的争议最大，本书将着重分析非法吸收公众存款罪的立法规定。
20世纪80年代以来,严重刑事犯罪甚嚣尘上,大案要案居高不下，在这样的背景下,非法吸收公众存款行为由最初的《商业银行法》规制转向由1997年刑法规制。1997年刑法修改时,由于打击犯罪行为的急需和立法技术的现状,在非法吸收公众存款罪法条的规定上就难免粗放,这就给司法操作带来一定的影响。1998年7月13日国务院出台了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》)等行政法规,最高司法机关也下发了具有司法性质的文件《会谈纪要》和《追诉标准》等,但其发挥作用的范围和打击该类犯罪的成效是有限的。2001年以来,尽管全国人大法律委员会和国务院法制办针对该类违法犯罪表现的新现象定时召开了新闻发布会,但正式的立法补充和司法解释始终没有出台。目前刑法修正案已经历了十次,但对非法吸收公众存款罪的立法规制仍与民间借贷界限模糊。
《取缔办法》第4条规定：“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”
根据上述规定，司法实践中掌握的非法吸收公存款罪行为方式主要表现为两大类:一是有资格以不法提高或变相提高存款利率的方式吸收存款，扰乱金融秩序。变相提高是指以变相提高利率的方式吸收存款、扰乱金融秩序。即通过事前、事后或事中变通等方式支付高息。由于具有资质，因此该类行为不认为是犯罪。二是无资格从事吸收公众存款业务的单位非法吸收公众存款，扰乱金融秩序。对此类行为，无论其是否提高了国家规定的存款利率，也不问其是否采取了其他变相提高存款利率的手法来吸收存款，只要其从事了“吸收公众存款的行为”即属“非法”行为即构成本罪。非法吸收公众存款罪在主观方面表现为故意，即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果, 而希望或者放任这种结果发生。
综上，通过民事立法可以看出，民间借贷属于平等主体之间意思自治的合意，应受《民法通则》、《合同法》及《物权法》等相关民事法律调整，即使利息高于年利率36%以上，超出部分不受保护，即使存在多人借贷的情况，也应是多个民事法律关系，并不因此改变民间借贷的性质。而非法吸收公众存款罪由于其立法不明确，加之其本身系多个单一民事法律关系的集合，造成了司法实践中民间借贷与非法吸收公众存款罪与非罪的混淆。
办案经验
现阶段，随着我国市场经济的繁荣发展，很多企业尤其是中小企业，在发展过程中都存在大量的资金需求。由于银行贷款手续繁琐且条件要求比较高，造成了大量民间借贷以及民间非法集资的存在。然而，我国刑法本着保护社会主义市场经济秩序的初衷，对违反国家金融管理法规的非法集资行为，纳入到犯罪的范围。不可否认，很多不规范的非法集资主体，通过虚假宣传的方式骗取了投资者的资金，却因为经营不善而导致投资者血本无归，导致社会不安定因素的发生。从这个角度出发，惩罚非法集资是必要的，也是必须的。近几年，随着“大众创业、万众创新”口号的提出，国家对中小企业的扶持力度在加大，包括资金的支持。因此，在法律明文规定没有集资资质而向社会不特定多数人非法集资的行为涉嫌犯罪的情况下，应通过合法途径取得资金。尤其是单纯从事集资转贷行为，应当坚决予以制止。因为，集资转贷行为没有实体经营，风险更多，只要转贷相对人没有偿还能力，行为人的资金链就会断裂，而资金链一旦断裂，便会造成大量投资人血本无归，从而案发。
（一）耐心做好接访工作
本案绝大多数投资人为泰安当地人，且以中老年人居多。本案案发后，多人到处上访，要求政府出面帮助讨回投资款，否则就要求判处杜某死刑。本案移送审查起诉后，投资人也是多次到检察机关表达诉求，开始各投资人并没有代表，有时一天能接待五六拨投资人。换位思考也可以体谅，辛辛苦苦积攒了几十年的钱，为了获取比银行高的利息，投资给杜某开设的公司，本打算靠着利息就能颐养天年，可是最终却血本无归。这种愤怒的心情是可以理解的，因此在接待投资人时，要做到心平气和，即使他们存在不理解，对承办人存在各种质疑，也不应该生气动怒。有些人在表达诉求的过程中会暗地采取录音录像，除非接待场所有录音录像功能，否则一旦承办人因为被激怒说错话，被传到网上或者被炒作，承办人将百口莫辩。此外，承办人一定要对案情了然于心，在接访过程中不能轻易许诺尚未有定论的结论。要善于将法律用平白的话语让上访人员听明白，毕竟本案中大多数投资人都是中老年人，在解释法律时要做到通俗易懂，使冰冷的法律有着人性的温度。在接访过程中，建议投资人选出了两个代表，以后关于案件的相关情况向代表告知，并由代表转告各投资人。如此，既减少了重复告知的无用功，也提高了办案效率。
（二）坚持证据至上原则
各投资人上访的三大诉求，一是改变罪名，认为杜某等人是集资诈骗，要求判处重刑；二是要求追诉郭某等人的刑事责任；三是要求司法机关追回投资款。对于投资人的三个诉求，承办人高度重视，在全面审查卷宗后，发现如下事实，杜某的资金链已经断裂，其资金账户以及赵某的资金账户中已无资金。实际上，只有资金链断了以后才会案发，如果公司能够正常运营，正常支付投资人的利息，投资人也不会报案，只有当公司无法正常经营，投资人没有正常获得利息，并且无法要回本金的时候，投资人才会报案。通过对证据的审查，追回投资款已不可能。对于投资人要求追诉郭某等人的诉求，经审查，认为郭某、赵某构成非法吸收公众存款罪的共犯，因此建议公安机关将二人一并移送审查起诉。在重点考虑投资人诉求的同时，坚持证据至上原则，不能因为投资人的上访、闹访等因素而迁就投资人，按照投资人的意图办理，最终导致罪责刑不相适应，甚至出现冤假错案的发生。
当前，确实存在迁就闹访人的情况，“只要闹就有”“闹的大有的多”现象在一些司法机关还是存在的。这主要与司法机关的办案理念有关，很多司法机关在办案中过分强调社会效果与法律效果的统一，认为有人上访闹访就是社会效果不好的表现，为追求所谓的社会效果，甚至牺牲法律效果来实现。再就是司法机关的政绩观造成的，只要有人上访，尤其是多人上访的案件，往往是考核的一项指标，即存在这样的案件影响承办人及所在检察院的考核。本书认为，法律效果与社会效果的统一是应当追求的，但是我们首先应当追求的是法律效果，在法律效果得到充分体现的前提下，再追求社会效果。二者并不是矛盾的，存在上访因素并非就是社会效果不好，相反一味迁就上访人而罔顾法律效果，才会造成坏的社会效果和不好的示范效应，使当事人认为只要闹就能解决问题，严重践踏法律的尊严。
（三）准确认定涉案数额
本案杜某的公司并没有专业的财务人员，财务部由没有任何管理财务经验的赵某负责，所记录的账本也非常混乱。在对账本进行扣押后，公安机关曾委托会计师事务所进行鉴定，得到的答复是账本记载内容太混乱，无法出具司法会计鉴定。那么，如何确定具体的犯罪数额呢?根据公司财务人员制作的每月存储及付息情况表格计算本金及利息，经杜某、赵某认可证实：2014年6月至2015年5月，公司吸收投资人本金3181.06万元，而191名投资人提交的借款合同显示是3192.01元，二者相差10.95万元。两个数据能够真实反映公司实际吸存数额。191名投资人提供的合同有明确的数额，应予采信，即认定涉案金额为3192.01万元。
需要说明的是，最初公安机关移送审查起诉的数额并非上述数额，最初只有186名投资人提交了借款合同。在庭审期间，又有投资人报案，公诉人遂建议法院延期审理，由公安机关补充证据，建议公安机关将投资人名单予以公示，以备各投资人查看并互相告知，此外，庭审后，公诉人告知参与旁听的多名投资人，要求投资人互相告知，对于没有报案的投资人及时到公安机关报案。本案一次延期审理后，有两名投资人提交了借款合同，公诉人对起诉书的数额进行了变更。恢复法庭审理后，另有3名投资人提出没有向公安机关提交借款合同，公诉人再次提出延期审理，在充足的时间内，再无人提交合同。最终认定191名投资人，数额共计3192.01万元。
知识拓展
（一）透视民间借贷市场
近年来，中小企业面临着劳动力价格上涨、原材料价格上涨、税负过重等不利因素的冲击，一些中小企业由于自身经营不佳导致资金链出现问题，另外大多数小企业还正处于萌芽期和成长期，资金周转问题迫切需要解决。众所周知，中小企业向银行贷款非常困难，需要经过严格且繁琐的审批手续。而且由于银行为确保盈利放款量有限，即使贷款主体适格且手续合法能最终贷款成功的是少之又少。民间借贷市场便成为众多中小企业最主要的资金来源。尽管此前监管部门早已出台了《关于支持商业银行进一步改进小企业金融服务的通知》等一系列支持办法，并且放宽对小企业不良贷款的容忍度，但目前，银行依然对小企业贷款热情不高。据了解，大部分商业银行对中小企业贷款利率是在基准利率基础上上浮30%至40%，年化利率在8.13%至9.18%之间，不少商业银行对缺乏房产等抵押物的中小企业贷款依然避之不及。
随着企业的需求旺盛，近年来民间借贷利率飙升，有的甚至为5 分至1 毛，利率诱惑又反过来促使民间高利贷市场疯狂扩张。以笔者所在省山东为例，根据山东省高级人民法院民一庭在《山东审判》2011年6月第203期关于进一步加强民间借贷案件审理防范民间借贷风险的调研报告指出，全省法院受理的一审民间借贷案件来看，2006 年受理30403 件，2007年受理33036件，同比上升8.66%；2008年受理45385件，同比上升37.38%；2009 年受理50688 件，同比上升11.68%；2010 年受理59169件，同比上升16.73%；2011 年1—9 月受理47495 件，已达到去年受理案件数量的80.27%，同比增长5.3%。从以上统计数据可以看出，2006 年以来，我省民间借贷案件呈逐年上升趋势，至2010 年已近2006年案件受理数的2倍，案件数量上升幅度较大。部分地区受理的案件数量剧增，如泰安法院2009 年受理案件3065件，2010年受理案件6701件，同比增长了119% 。
（二）民间借贷的规范化之路
1、加快民间借贷立法进程
民间借贷不等于非法金融，民间借贷的变迁过程实际上是金融制度供求由失衡走向均衡的一个制度安排不断优化的过程。因此，在法律上应赋予民间借贷以明确的地位，争取早日在立法形式上给予民间借贷市场和民间借贷机构以合法地位，消除现存的法律障碍，以规范和保护正常的民间借贷行为。据了解,在市场经济发达的国家和地区,对民间借贷行为都有着明确的规范准则。例如,在香港有《放债人条例》,在美国纽约州有持牌放债人的监管办法,在南非有高利贷豁免法等。早在2008年，中国人民银行就提出了应加快我国有关非吸收存款类放贷人的立法进程，适时推出《放贷人条例》，给民间借贷合法地位，引导其“阳光化”、规范化发展。
政府应尽快制定和出台《放贷人条例》或规范民间借贷行为的专项法规，重新释义《商业银行法》第11条和《贷款通则》第57条，明确借贷主体资格和区分合法民间借贷与非法地下金融的标准，完善民间借贷主体制度和市场退出机制，确定民间借贷的合法地位，保证其合理的生存发展空间。对民间借贷的资金来源、借贷原则、双方权益、借贷利率、借贷合同、法律责任等明确限定和规定，使民间借贷由信用和法律共同维持。
2、充分发挥刑法谦抑性原则
改革开放以来，民间借贷随着我国经济的发展而蓬勃兴起，但现行法律并没有为民间借贷提供必要的支持。为了追求特定的政治与经济目标，除低于银行同类贷款利率4倍以下的私人间借款之外（2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》修改为年利率36%以上不受保护），政府对绝大多数民间自发形成的融资活动一直持保守甚至反对的态度。常常以维持金融秩序和防范金融风险的名义对民间借贷进行清理与整顿，对民间借贷活动的规范采取“以行政管制为主、刑罚为辅”的简单管理方式，使得民间借贷主体应有的权利无法得以保障，不得不在法律与现实之间徘徊，时常游走于合法与非法的边缘。
经济领域中的违法行为，刑法不能过早地介人，因为当前我国仍然处在经济转轨时期，而且经济领域的犯罪存在特殊性，用经济处罚能够解决的问题，就不应用刑罚方法去解决。位于现代刑事法律科学与现代刑事政策核心的，就是以刑法干预的正当性考虑与刑法干预的谦抑性思想为基础的“道德，第一次法、第二次法”的犯罪化作业过滤原理。刑法是在民事法、行政法等第一次法规范对正常社会关系进行调整的基础上，通过追究刑事责任、裁量和执行刑罚的方式对第一次法调整无效的严重不法行为进行的第二次调整。只有当特定违法行为无法被第一次法规范体系有效调整，其他法律制裁手段再也不能也不足以制止和惩罚触犯其规定的行为时，并且符合第二次法调整的时候，才能将该特定行为纳入刑法干预的范围，并动用刑罚来加以惩罚。
相应的，刑法的泛滥往往会压抑市场经济主体的自由和创造性，并为个别司法机关非法插手民事纠纷提供方便，造成刑法适用的“不可承受之重”。本书认为，只有如下三种情况应作为刑事案件处理，其他的情形均应慎重考虑。（1）根本不存在实体经济，案发尹始便具非法占有目的。（2）开始不具有非法占有目的，但资金链短缺后无偿还能力仍大肆举债逃逸的。（3）开始不具有非法占有目的，后资金链短缺后，无偿还能力仍大肆举债且恣意挥霍的。
3、完善金融制度
在我国现阶段，以银行为主体的金融机构，很难满足市场对贷款的巨大需求。一方面，金融机构以极低的利率吸收存款，使资金的持有者感到银行存款无利可图，因而不愿将资金存入银行，导致大量资金的闲置，这给民间高利贷的存在提供了“温床”；另一方面，金融机构发放贷款的门槛很高，不但可以获得贷款的科目有限，而且在高度的风险意识之下，审批程序复杂，发放贷款所需的时间冗长。以个人贷款为例，现有贷款科目基本上只限于个人购房、购车与助学贷款，除此之外，个人是难以获得银行贷款的。而事实上，有经济学家做过调查，人借取高利贷主要是基于如下9方面的用途:(1)天灾人祸，借贷求生;(2)日常家用，借贷周转;(3)疾病治疗，借贷救人;(4)借新还旧，借新债还旧债;(5)婚嫁喜丧，借贷应急;(6)农业投入，借贷用于生产;(7)向非农业过渡，如农民外出打工、做小本买卖所需资本;(8)子女学费;(9)其他用途。
显而易见，上述用途都是难以从金融机构获得贷款的。市场对借贷的如此大的需求与金融机构对市场需求的满足能力的有限，给民间高利贷的存在，提供了巨大的空间。至于金融机构贷款的审批程序复杂、发放贷款所需的时间冗长，也会使相当一部分符合贷款条件而急需贷款的人，对机构贷款望而生畏。因为经营性借款对机构贷款的市场需求是最大的，而除固定资产贷款之外，流动资金贷款的时间性极强，在特定的时间内，资金不能到位，商机稍纵即逝。
将金融犯罪的刑事防控与非刑事防控机制有效结合，以非刑事防控机制为金融犯罪防控机制中的主要与核心机制。只有打破金融垄断，循序渐进的放开金融市场，才是解决问题的根本途径。
在非法吸收公众存款案件的司法实践中，对行为人定罪量刑在很大程度上依据的是行为人的犯罪数额。根据2011年1月4日公布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定:”非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”由于非吸案件的复杂多样性，导致公检法办案人员及刑事辩护律师对此类犯罪的犯罪数额认定上经常发生分歧，因此有必要对非吸案件涉及的数额认定问题加以研究并厘清。笔者结合本人办案经验对该问题进行总结与研究。
一、司法实践中对非吸案件犯罪数额认定存在问题及司法实务现状
（一）司法会计鉴定报告存在的问题
在非法吸收公众存款案中，会计师事务所或司法鉴定中心出具司法会计鉴定报告具有证据中的鉴定意见的作用，审判机关最终对犯罪数额的认定通常也往往依据司法会计鉴定报告。在司法实践中，通过办案机关对司法会计鉴定报告的审查，存在以下问题：
1．司法会计鉴定报告的鉴定主体资质缺乏
在非吸案件的侦查阶段，侦查人员会聘请会计师事务所或其他鉴定机关对涉案企业或个人的犯罪数额进行鉴定。但在司法实践中，侦查机关聘请的一些会计师事务所或司法鉴定中心并不具备司法鉴定的资质。作为定案依据的证据，应当具有客观性、关联性和合法性的特征。因此，不具有鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定意见由于不符合证据合法性的特征，也就不能作为定案的依据。
2．司法会计鉴定报告不适应定罪量刑的司法办案需要
司法实践中，司法会计鉴定报告通常依据侦查机关移交的会计账薄或其他证据材料（如银行收付款凭证）作出，但有些报告因为案件的特殊情况而不完全适应司法办案数额认定的需要，比如缺乏对利息提前扣除的数额审计，对已报案人和未报案人投资的数额区分审计以及对单个业务人员的非吸数额的审计等等。这些需详细差异化的审计内容往往在报告结论中并未涉及，而这些内容又是认定犯罪数额需要着重考虑的因素，因而这样的审计报告经常会导致案件后期的审查起诉及审判环节司法机关多次进行重新鉴定现象。
（二）检察机关办案实践中的审查现状及问题
1.非吸案件因数额问题退补侦查较多，办案期限较长
非法吸收公众存款案件往往涉及犯罪嫌疑人较多、金额巨大、卷宗数量多。办案检察官在审查过程中，需要对司法会计报告与书证、集资人的报案记录等其他证据材料进行对照，从而确定各被告人的准确犯罪数额，由于涉及专业领域问题且各类数额庞杂，这一审查过程通常耗时漫长，加之有些审计报告不详细不具体，难以达到犯罪事实清楚、证据确实充分的起诉要求，对此，办案检察官只能退回公安机关补充侦查或进行补充鉴定。（据某检察院2016年的数据统计，在受理的48件非吸案件中，因数额问题退回补充侦查重新鉴定的有41件）
2、因过于关注数额，忽视对非吸案件其他方面的审查
由于非吸案件犯罪嫌疑人人数众多，而犯罪数额决定了对各嫌疑人的定罪量刑，所以在审查逮捕或审查起诉过程中，办案人往往在犯罪数额的认定上花费大量精力，力求弄清各嫌疑人所吸收的存款数额及在共同犯罪之中所起的作用，从而最终决定是否作出逮捕决定、起诉决定。在这过程中，难免有办案人会忽略对各犯罪嫌疑人的行为是否符合非法吸收公众存款罪的四个特征的证据审查，以及对单位犯罪还是个人犯罪的证据审查。
3.办案人和辩护人、集资人对数额认定存在认识分歧，极易造成上访隐患
办案人、辩护人、集资人由于各自立场不同，对非吸案件中的数额认识不同。对于未报案集资人的集资数额如何认定的问题，检察机关办案人、辩护人、集资人往往意见不一。检察机关如果认定这部分集资数额，会导致认定犯罪数额仅依据会计账薄等书证，缺少关键性证据的问题；如果不认定这部分集资数额，对未报案的集资人来说，可能未来对涉案财产进行返还或清偿时，因办案机关没有认定该部分集资数额，其便丢失了挽回损失的权利，所以此类问题经常会成为办案人与辩护人的分歧焦点，也易成为集资人集体上访的隐患。
（三）审判机关裁判标准不统一
司法实践中，很多涉案被告人较多、涉案金额巨大的非法吸收公众存款案件的司法会计鉴定报告并不止一次一份，且每次的鉴定结果也不尽一致。多次的司法会计鉴定常会导致审判机关内部对最终犯罪数额如何认定经常产生分歧。辩护律师也经常会以此作为关键辩护点对控方认定的犯罪数额产生质疑。
通过补充鉴定或重新鉴定能使控辩双方对犯罪数额形成统一认识的，审判机关会以补充的鉴定意见认定的犯罪数额作为定案的依据，而通过补充或重新鉴定后，控辩双方对此问题仍不能达成共识的，法官往往会说服控辩双方达成“辩诉交易”（在判决书中认定控方鉴定意见的犯罪数额，但在对被告人量刑时会酌情从轻处罚）。
二、非法吸收公众存款案件涉及犯罪数额相关问题分析
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”司法实践中，对于行为人吸收资金的计算，还涉及以下情况应区别对待：
（一）本金及利息数额在犯罪数额中的认定
1．预扣利息后如何认定犯罪数额
行为人在非法吸收公众存款后，于案发前支付的利息是否要从犯罪数额中扣除，应根据利息支付的时间来具体决定：
第一种情况，如果被告人在收到被害人本金的同时即已经将利息事先予以扣除的，甚至在收到本金之前即已经预先支付了利息的，则利息应当从犯罪数额中扣除。
首先，从非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件分析,本罪的犯罪对象是公众存款。所谓存款应狭义的解释为以货币表现，用来进行周转，有价值的货币资金或有价证券。而对于经投资人在给付借款时虚增出的这部分金额，行为人并没有以资金的方式予以吸收，则不应当计算到本罪的犯罪数额中；其次，根据《解释》的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的“资金全额”是指行为人所实际吸收的资金。据此，预先扣除的利息，行为人并没有实际得到，就不应计入借款数额之中。因此，在认定行为人的犯罪数额时应当扣除预先支付的利息，以实际收到的钱款数额来认定。
在许多案件中，投资人在交钱时行为人当场支付利息的，也应当认定为预扣的利息，因该部分款项并没有交入行为人手中，如果交入行为人手中后再支付利息的，则属于对吸收款项的处分。由于该部分款项并没有实际交付给行为人，也就不应计入本案的犯罪数额。
第二种情况，如果行为人先收取本金，在经过一段时间后再依照约定支付利息。在此种情况下，行为人支付的利息不应从犯罪数额中扣除。
从犯罪构成要件角度分析，此种情况下支付的利息符合非法吸收公众存款中“四个特征”中的有偿性的特征。另外，非法吸收公众存款罪是行为犯，只要是行为人实施了吸收公众存款的行为，其对国家金融管理秩序的破坏已经形成，就应认定为犯罪数额。故该已支付的利息的数额不应扣除。但已支付的利息的数额应在量刑时考虑酌情从轻处罚。
2．对于复利的数额是否应计入犯罪数额的认定
复利是指由利息产生的利息。行为人在借款到期后，与借款人约定暂不支付利息，而将利息计入本金，重新签订协议，本金与约定的利息重新计算，再形成新的数额。
此种情况下，本金不变，只是归还利息的时间上有新变化。笔者认为此时的犯罪数额应当只是本金而不包括利息。从非法吸收公众存款罪的犯罪对象来看，非法吸收公众存款罪的犯罪对象应当是指投资人实际支付的钱款，而不是其应当得到的回报。因利息是行为人支付的，而不是投资人支付的，而且该罪的社会危害性也是体现在对投资人实际拥有的钱款的“吸收”上。另外，从其他犯罪的处理上也可以作为借鉴。如信用卡诈骗罪的犯罪数额只计算犯罪的本金而不计算犯罪的利息，其他诈骗类犯罪也是如此，犯罪的危害性主要体现在本金上。因此，复利的数额不应计入犯罪数额。
3．本金到期后再次投资如何认定犯罪数额（存续借行为的犯罪数额认定）
本金到期后再次投资又可称为续借，即行为人在借款到期后支付约定利息，本金继续借用的情况。笔者认为，对于存在续借行为的借款，只能认定初次的借款数额。其主要理由是，被告人向同一被害人反复实施吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为时，被害人仅用原来的本金反复投资，这种行为造成的危害后果没有变化。在这种情况下不应累计计算犯罪数额，尽管行为人续签了合同，但是，其犯罪的对象还是同一个数额，犯罪数额并没有增加，只是犯罪时间延长而已，这和被告人针对这一数额签订两年、三年，甚至更长期限的借款协议没有本质区别。所以，对于存在续借行为借款事实，只能认定初次的借款数额。
（二）对亲友等特定对象集资数额的认定
司法实践中经常会遇到这样一种现象，被告人集资的对象可能成百上千人，但是在其中既有如亲友这样的特定对象又有不特定对象。那么对于亲友这样的特定对象是否应当从集资人中予以剔除?
我国《刑法》规定的“非法吸收公众存款罪”明确规定的是针对不特定对象，也就是说非法吸收公众存款罪的对象只应当限定在“不特定”的那个群体。但在司法实践中，办案机关经常将所有集资人的集资数额不分特定与不特定对象一并认定为行为人的犯罪数额。这种做法同非法吸收公众存款罪的立法本意是背道而驰的。因此，如果在集资人中有亲友这样的特定对象，应当首先予以剔除，同时对于针对特定对象吸收的存款数额也应当从被告人的犯罪数额之中剔除。但如果行为人先向特定对象借款，而后特定被借款的对象又向其他不特定对象宣传并非法吸收存款的，则应看行为人主观上是否明知其特定的被借款对象向社会不特定对象宣传而吸收存款，从而决定是否认定该笔借款数额。
（三）集资人未报案的犯罪数额认定
在非法吸收公众存款案中，集资人数往往众多，但出于种种原因集资人可能不会全部报案，对于没有报案的集资人的集资金额的认定，实践中有不同认识，尤其是法院和检察院的看法存在一定争议。有些办案人尤其是法院的主流观点，认为非吸案件的数额认定，集资参与人的报案和言词证据是关键必备证据，没有集资参与人的报案和言词证据的，不能认定。笔者认为，这一做法过于机械，忽视了证据裁判规则的运用。理想中确实充分的证据认定当然是有参与人的报案记录、言词证据与相关的合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证等书证相吻合。而实践中许多案件难以做到所有前述证据都完备，如果仅仅是缺少个别集资参与人的报案记录，而不予认定这一部分的犯罪数额，可能会有放纵犯罪之嫌。集资人的言词证据仅是认定非法吸收公众存款罪的证据之一，而不是唯一，有它不一定能定罪，无它也不一定不能定罪，关键还要看其他证据能否与其形成认定犯罪的证据链条并足以排除合理怀疑。两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对此曾作出规定：办理非法集资刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的，可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。《意见》所作规定不但对公安机关的侦查取证具有指导意义，同时更进一步明确了该类案件的证据审查判断应充分运用证据裁判规则来综合认定犯罪数额，而不能机械局限于或受制于参与人的言词取证工作。
（四）业务人员及行政主管人员的犯罪数额认定
1.业务人员的犯罪数额认定
非法吸收公众存款案件多是共同犯罪，在司法实践中，办案机关在追究非吸案件的犯罪主体上，基于种种原因往往不愿区分主从犯，而只是根据行为人吸收存款的数额来决定如何对其量刑，对于某些业务员吸收存款数额巨大的往往也会按共同犯罪中的主犯的标准来对其量刑，这种现象体现在起诉书中就是按照各被告人吸收存款数额的的大小来排列被告人的顺序；同时，法院在作出判决时往往也会依据起诉书中被告人的排列顺序对其由重到轻进行判决。事实上，这些业务员虽然吸收存款的数额巨大，但其在共同犯罪中既不是组织者，也不是策划和指挥者，办案机关仅依据其吸收存款的数额而不考虑其实际在共同犯罪之中所起的作用便简单的对其按主犯的标准进行量刑是不客观公正的。
2.行政主管人员的犯罪数额认定
对于没有从事吸收存款活动的行政主管如何认定犯罪数额，也是司法实践中经常会遇到的问题。公司的行政主管往往只是负责公司正常的行政事务，没有实际从事吸收存款活动，没有业务提成，只是领取工资。而如果其主观上明知公司从事非法吸收公众存款活动，即使只是从事的行政事务，也应当认定构成犯罪。同时，应当以其在共同犯罪中所起的作用，并从其入职时开始计算其犯罪数额，而不应将其入职前涉案企业吸收存款的数额予以认定。
综上所述，对于非法吸收公众存款案件中犯罪数额的认定应当区分不同的情况综合分析予以认定，而不能简单的依据司法审计报告认定的数额对被告人予以定罪和量刑。
三、非法吸收公众存款案件完善犯罪数额认定的建议
（一)完善相关司法解释，明确相关数额认定
当前非法集资类案件处于多发期，最高人民检察院、最高人民法院虽然也先后出台了针对此类案件的司法解释，但对于非法吸收公众存款罪的犯罪数额认定仅做原则性的规定——以行为人吸收的资金全额计算，对于本金、利息等如何认定犯罪数额，集资人未报案的数额认定等影响司法实务工作的的问题或没有出台相关规定、或现有的解释不明确不具体。公检法办案机关之间以及各地掌握标准的不一致的现象时有发生，因此，笔者建议出台针对非吸类犯罪数额认定的司法解释，以统一办案机关认定的标准。
（二）发布指导性案例，统一办案机关认定标准
虽然我国不是判例法国家，但指导性案件从某种意义上对同类案件起到一定的参考或辅助作用。非法吸收公众存款案件相对于其他类型犯罪更加复杂多样，近年来更是出现多种变相吸收存款的案件，如利用投资入股等方式，或通过P2P手段非法吸收公众存款，因此仅仅依据司法解释往往不能穷尽所有的犯罪形式，对于非吸犯罪的犯罪数额认定上，司法解释往往也不能全面的覆盖。对此，可通过两高不定期发布相关案件的指导性案例来指导办案工作，从而在非吸犯罪数额认定上统一办案机关的认定标准，实现同案同判，从而体现司法的公开与公正。
(三)加强侦查监督，重大案件提前介入
非吸案件案情复杂，证据数量和种类繁多，司法会计鉴定报告认定的吸收存款数额又是对嫌疑人定罪和量刑的依据。为避免过多重复鉴定或补充鉴定的现象，对于在侦查阶段涉案人员较多，涉案金额巨大，案情复杂的非吸案件，可以由负责侦查监督的检察官提前介入并指导公安机关搜集证据，指导侦查机关向具备司法会计鉴定资质和条件的司法会计鉴定部门及人员提交相对完整的鉴定依据和详细的鉴定委托项目要求，从而从源头上避免后期审查起诉和审判阶段对犯罪数额认定上产生的分歧。
